I want to come back to Carter v. Canada (Attorney General), 2015 SCC 5, the Supreme Court’s decision striking down an absolute prohibition on assisting a person to commit suicide, to comment on an aspect of the Court’s reasoning that seems, as best I can tell, to have attracted little attention. The Court found that, as applied to “physician‑assisted dying for competent adults who seek such assistance as a result of a grievous and irremediable medical condition that causes enduring and intolerable suffering,” the prohibition is contrary to section 7 of the Charter. Over at ABlawg, Jennifer Koshan has pointed out that “the Court’s reasons do not add much to the existing jurisprudence defining the scope of section 7.” That is true, so far as it goes. But Carter is a very unusual section 7 case all the same ― not because of what the Court says about section 7 itself, but because of what it says, and does, about the interaction between section 7 and section 1.
In Re B.C. Motor Vehicle Act, [1985] 2 S.C.R. 486, Justice Lamer (as he then was) alluded to “war, natural disasters or epidemics” as circumstances in which section 1 could justify infringements of section 1 (albeit that Justice Lamer was specifically discussing infringements motivated by “administrative convenience,” and not some weightier objective). We have (mostly) escaped such ordeals, and all the way up to the (relatively) recent landmark decisions in the Insite case, Canada (Attorney General) v. PHS Community Services Society, 2011 SCC 44, [2011] 3 S.C.R. 134, and Canada (Attorney General) v. Bedford, 2013 SCC 72, [2013] 3 S.C.R. 1101, section 1 has played virtually no role in section 7 cases. Unlike with most other provisions of the Charter, a finding that section 7 is infringed is as good as the end of the matter. Often, the government will not even make more than a perfunctory attempt to invoke section 1.
Carter changes that. The Court points out that
It is difficult to justify a s. 7 violation … . The rights protected by s. 7 are fundamental, and not easily overridden by competing social interests … . And it is hard to justify a law that runs afoul of the principles of fundamental justice and is thus inherently flawed. [95; internal quotation marks omitted]
Nevertheless the Court says that
in some situations the state may be able to show that the public good — a matter not considered under s. 7, which looks only at the impact on the rights claimants — justifies depriving an individual of life, liberty or security of the person under s. 1 of the Charter. [95]
Indeed, the Court embarks on a section 1 analysis which, although in some ways conclusory (as I have argued here), is unusually lengthy by the standards of previous section 7 jurisprudence. More importantly, it states that
The question in this case comes down to whether the absolute prohibition on physician-assisted dying, with its heavy impact on the claimants’ s. 7 rights to life, liberty and security of the person, is the least drastic means of achieving the legislative objective. … This question lies at the heart of this case. [103-104]
And so we must ask the question: is the Court is really opening the door to violations of section 7 being justified under section 1? This would be a big deal, and would force us to revise some widely held assumptions ― for example, about the unconstitutionality of the former Bill C-36, the anti-sex-work legislation Parliament enacted in response to the Court’s judgment in Bedford. (Though Michael Plaxton, for one, had cautioned against making such assumptions well before Carter.)
In Carter, the Court suggested that section 1 might save a law that infringes section 7 “particularly[] in cases … where the competing societal interests are themselves protected under the Charter” [95] ― Carter being one such case of course. This is, arguably, a logical line to draw. To violate “principles of fundamental justice” in the name of administrative convenience is one thing; to do it in order to protect life, liberty, or the security of individuals is something different.
Perhaps remarkably, few if any of the big section 7 cases actually dealt with laws that aimed squarely at protecting Charter rights rather than at some other, more pedestrian objective. At best, they aim at furthering diffuse interests such as “public health” and “public safety” ― not the individual health and safety of the people whose rights they restrict. (Criminal law would usually fall in that category. It does protect our right to the security of the person, and even our rights to life and liberty in some cases, but only indirectly, mostly through the rather uncertain mechanism of deterrence.) At worst, they are justified by administrative convenience. The restrictions on sex work struck down in Bedford, which the Court found sought to prevent nuisances, were arguably somewhere in the middle of that spectrum.
Assuming, then, that section 1 will (mostly?) be used to justify infringements of section 7 where the purpose is to protect defined rights of specific persons (and perhaps especially, the rights of more or less the same persons whose rights are being infringed), how common will such cases be? The experience of the last 30 years suggests that they will be few and far between. But at least one such future case readily comes to mind ― that of C-36, which ostensibly aims at protecting sex-workers from exploitation and violations of their dignity.
Carter may, thus, prove a rather more significant part of the Supreme Court’s section 7 jurisprudence than we originally supposed. It calls into question what used to be a safe assumption about that jurisprudence ― that section 1 was not really relevant to it. Of course, in Carter, the Court found that even a full-scale application of section 1 was not enough to save the infringement of section 7. Still, this innovation may yet have consequences ― not very positive consequences, either ― in important future cases.
Double Aspect 
Voici l’état du droit sur la question avant Carter:
Se pose la question du rapport de l’article 7 à l’article premier. En effet, si les principes de justice fondamentale sont autant d’éléments définiteurs du droit protégé à l’article 7, autrement dit si ces principes correspondent à des « paramètres » de ce droit plutôt qu’ils ne représentent un principe particulier de justification des restrictions apportées à ce droit, alors rien n’empêche, a priori, l’article premier d’intervenir de manière à vérifier si une atteinte au droit de l’article 7 est justifiée.
Pourtant, la possibilité qu’une atteinte au droit garanti à l’article 7 soit justifiée en vertu de l’article premier implique une drôle de proposition juridique. En effet, cela voudrait dire que notre droit constitutionnel considère qu’il peut être justifié, dans le cadre d’une société libre et démocratique, de porter atteinte au droit à la vie, à la liberté ou à la sécurité d’une personne d’une manière qui n’est pas conforme aux principes fondamentaux de la justice. Voilà sans doute pourquoi le juge Lamer (qui n’était pas juge en chef à l’époque) écrit, dans le Renvoi sur la Motor Vehicle Act, que « [l]’article premier peut […] venir sauver ce qui constituerait par ailleurs une violation de l’article 7, mais seulement dans les circonstances qui résultent de conditions exceptionnelles comme les désastres naturels, le déclenchement d’hostilités, les épidémies et ainsi de suite » [par. 85] Et pourtant, ce sera sans se poser expressément la question de savoir s’il est en présence de telles circonstances exceptionnelles que, dans cette même affaire, le juge Lamer se demandera si la disposition en cause est justifiée en vertu de l’article premier [par. 94-96]. C’était avant que ne soit rendu l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, et donc avant que ne soit formulée l’exigence d’un objectif « urgent et réel » pour qu’une mesure puisse restreindre l’exercice des droits. Il n’empêche que, après avoir affirmé que la « commodité administrative » ne sera normalement pas tenue pour un motif valable de limiter le droit protégé à l’article 7 [par. 85], il s’exprime ensuite d’une manière qui peut suggérer qu’il tienne pour légitime l’objectif consistant à punir sévèrement les « mauvais » conducteurs [par. 95].
Ce principe d’application exceptionnelle de l’article premier à une mesure attentatoire au droit protégé à l’article 7 a été confirmé à la majorité dans R. c. Heywood, [1994] 3 R.C.S. 761 :
Notre Cour a exprimé des doutes quant à savoir si l’on peut vraiment [en] arriver à justifier une atteinte au droit à la vie, à la liberté [ou] à la sécurité de la personne qui ne serait pas conforme aux principes de justice fondamentale, sauf peut-être en période de guerre ou d’urgence nationale : Renvoi : Motor Vehicle Act de la C.-B., précité, à la p. 518. Dans un cas où l’atteinte aux principes de justice fondamentale résulte de la portée excessive d’une disposition, il est encore plus difficile de voir comment l’on pourrait justifier cette atteinte. Un texte législatif d’une portée excessive qui contrevient à l’article 7 de la Charte ne pourrait, selon toute évidence, satisfaire au volet de l’atteinte minimale de l’analyse fondée sur l’article premier. [par. 69]
Mais, par prudence, le juge Cory entreprend tout de même de vérifier si l’atteinte n’est pas justifiée en vertu de l’article premier [par. 70]. Or, bien qu’il en viendra à conclusion que la mesure contestée, en l’occurrence l’al. 179(1)b) du Code criminel, ne satisfait pas à l’exigence de l’atteinte minimale et n’est donc pas justifiée, le juge Cory estime que son objectif, en l’occurrence la protection des enfants contre les abus sexuels, « répond certainement à des préoccupations urgentes et réelles ». [par. 70]
Dans Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46, le juge en chef Lamer cite l’extrait pertinent de ses motifs dans le Renvoi sur la Motor Vehicle Act [par. 99].
Dans R. c. Daviault, [1994] 3 R.C.S. 63, le juge Cory, qui signe des motifs majoritaires, applique sans interrogation de la sorte l’article premier à une restriction du droit protégé par l’article 7.
Dans R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, la majorité du banc de la Cour suprême du Canada relève les différences entre les principes de justice fondamentale et l’article premier mais cela sans rappeler que l’article premier ne peut qu’exceptionnellement s’appliquer à une atteinte au droit de l’article 7 [par. 65-67]. Même le juge en chef Lamer, dissident en partie, se contente de préciser qu’il est « conscient que les violations de l’article 7 sont rarement validées par l’article premier », avant d’appliquer l’article premier à une atteinte à l’article 7.
Dans Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429, les juges L’Heureux-Dubé (par. 143 s.) et Arbour (par. 356), dissidentes, ont vérifié la conformité à l’article premier d’une atteinte au droit de l’article 7 sans se poser la question des conditions particulières d’application de l’article premier à l’article 7.
Dans R. c. Malmo-Levine; R. c. Caine, [2003] 3 R.C.S. 571, les juges Arbour et Deschamps, dissidentes dans l’un des deux pourvois, laissent entendre qu’elles se seraient livrées à une analyse relative à l’article premier si seulement la poursuite avait tenté de justifier la mesure en vertu de cet article [par. 272 (j. Arbour) et 303 (j. Deschamps)]. Il vaut ici d’être souligné qu’ici la juge Arbour, au par. 271, cite le paragraphe 99 de l’arrêt Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.) – où le juge en chef Lamer cite les motifs qu’il avait rendus dans le Renvoi sur la Motor Vehicle Act – mais en remplaçant précisément le passage sur l’urgence par… des points de suspension.
Dans Chaoulli c. Québec (Procureur général), [2005] 1 R.C.S. 791, les trois juges sur sept à conclure à une atteinte à l’article 7 se livrent sans aucune forme d’hésitation à une analyse en vertu de l’article premier [par. 154].
Dans Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), [2007] 1 R.C.S. 350, la Cour suprême du Canada (sous la plume de la juge en chef) a rappelé que « […] les atteintes aux droits protégés par l’article 7 ne sont pas faciles à valider par application de l’article premier », et ce, en citant le fameux passage des motifs du juge Lamer dans le Renvoi sur la Motor Vehicle Act où il est question, sur ce point précis, d’une situation d’urgence. La Cour affirme ensuite que la justification des atteintes au droit protégé à l’article 7 « n’est pas nécessairement impossible, surtout dans des circonstances extraordinaires mettant en cause des préoccupations sérieuses et des problèmes complexes. » [par. 66] Pourtant, la juge en chef se livre immédiatement ensuite à une analyse en vertu de l’article premier pour conclure que la mesure en cause ne représente pas une atteinte minimale au droit de 7. Est-ce donc à dire que la Cour était d’avis qu’il y avait urgence ? Cela n’a jamais été plaidé. Chose sûre, c’est qu’elle fut d’avis que l’objectif de la mesure en cause était « urgent et réel ». [par. 68] D’ailleurs, plus tôt dans ses motifs, la juge en chef avait déjà anticipé l’application de l’article premier : « Rappelons qu’il ne s’agit pas de savoir, à l’étape de l’analyse fondée sur l’article 7, si le gouvernement a atteint le bon équilibre entre la nécessité de préserver la sécurité et les libertés individuelles ; cette question ne se pose qu’à l’étape de l’application de l’article premier, lorsqu’il s’agit de justifier une atteinte déjà établie à un droit protégé par la Charte. » [par. 63]
Les motifs unanimes de la juge en chef McLachlin dans l’affaire Canada (Procureur général) c. PHS Community Services Society, [2011] 3 R.C.S. 134, laissent entendre que, s’il avait été invoqué par le Procureur général, l’article premier de la Charte aurait pu s’appliquer de manière à vérifier si la restriction au droit garanti par son article 7 était justifiée [par. 136-137].
Dans le récent arrêt Bedford, les motifs unanimes de la juge en chef soulignent que :
Les procureurs généraux appelants ne prétendent pas sérieusement que si elles sont jugées contraires à l’art. 7, les dispositions en cause peuvent être justifiées en vertu de l’article premier de la Charte. Seul le procureur général du Canada aborde le sujet dans son mémoire, et ce, brièvement .
La juge en chef ajoute aussitôt que, « [p]ar contre, certaines des thèses qu’ils défendent en fonction de l’art. 7 de la Charte sont reprises à juste titre à cette étape de l’analyse » (c’est moi qui souligne). Voilà qui suggère que l’article premier fait double emploi avec les « principes de justice fondamentale » de l’article 7 et qui, par conséquent, laissait prévoir la conclusion à laquelle la juge en chef en viendrait sur cette question précise, soit que « les dispositions contestées », qui restreignent le droit protégé à l’article 7, « ne sont pas sauvegardées par application de l’article premier de la Charte » . Et pourtant la Cour suprême refuse encore une fois de fermer la porte à toute possibilité qu’une atteinte au droit garanti à l’article 7 soit un jour tenue pour justifiée en vertu de l’article premier :
On a affirmé que la disposition qui violait un droit garanti à l’art. 7 avait peu de chances d’être justifiée en vertu de l’article premier de la Charte […]. L’importance des droits fondamentaux protégés par l’art. 7 appuie cette remarque. Néanmoins [… o]n ne peut écarter la possibilité que l’État soit en mesure de démontrer que l’atteinte à un droit garanti à l’art. 7 est justifiée en vertu de l’article premier de la Charte, selon l’importance de l’objectif législatif et la nature de l’atteinte à un droit garanti par l’art. 7 .
Au total, cela ne s’est produit que deux fois qu’un juge de la CSC soit d’opinion qu’une atteinte donnée au droit de l’art. 7 était justifiée au sens de l’art. 1. Dans les deux cas, il s’agissait d’une opinion minoritaire, dans un cas concordante , dans l’autre dissidente [R. c. Hess; R. c. Nguyen, [1990] 2 R.C.S. 906, j. McLachlin (avec l’accord du j. Gonthier), motifs dissidents].