When Judicial Disagreement Doesn’t Matter

What does it mean for an appellate court’s decision to be unanimous?

By Peter McCormick

To begin with the obvious: common law appellate court decisions include two major elements.  The first is the outcome – crudely, who won? – that takes the dichotomous form of“appeal allowed” or “appeal denied”.  The second is the reasons for judgment, that take the form of a legal essay, sometimes of extended length, explaining why that outcome is the appropriate one and how it is grounded in existing law.  Put more formally: an appeal court decision responds to two imperatives, the first being to provide a definitive resolution to a specific legal dispute, and the second being to provide the reasons for that outcome in such a way as to provide useful guidance to lower courts and future litigants.

From this it follows that there are two different types of judicial disagreement. A member of the panel may disagree with the outcome, saying that their colleagues got the winner wrong – we call this type of disagreement a“dissent”.  Or they can agree with the outcome but disagree, or at least not completely agree, with the reasons given to explain and justify that outcome – in Canadian usage we call this a “separate concurrence”.

Dissents have drawn a voluminous literature, both empirical and normative, to such an extent that even a preliminary list would take several pages. When the focus of discussion shifts from the consideration of a specific example to a more general level, the usual complaint is that dissent rates are too high – judges (or perhaps just some judges) are too ready to pursue their own vision of the law rather than contributing to and reinforcing a more solid institutional position.  Separate concurrences, on the other hand, are very much the forgotten poor cousin of judicial disagreement; to the best of my knowledge, there have only ever been two articles in Canadian law journals exploring the practice of separate concurrence and evaluating its contribution to the law.[1]

With respect to dissent, Jeremy Gans, in a recent piece in Inside Story and referring specifically to the High Court of Australia, has taken the highly intriguing position of flipping the “too many dissents”argument.   Quite the contrary, he complains that it is possible – and, for the current High Court, an actual achievement – to have dissent rates that are low to the point of dysfunction, so much so that it reflects badly on the Court’s performance. His “Great Assenters” title is deliberately and pointedly ironic; at a certain point, he does not think that “assent” is great at all.

This looks like a fascinating conversation that I would love to join – perhaps by suggesting a “proper” (or at least“normal”) level of judicial dissent that as a yardstick against which “too high” and “too low” can be more precisely measured, such that the reasons (commendable or otherwise) for departures from that norm can be identified.  But my enthusiasm was derailed by the second paragraph, which casually told me “All four decisions made in the High Court of Australia last month were approved by every judge who sat (even if they sometimes disagreed on the reasons).”  Our own Supreme Court has exactly the same attitude toward “disagreement on the reasons”, keeping its statistics on how many of its judgments were “unanimous as to outcome” but not seeing any necessity of taking the further step of telling us how many of those were also “univocal” (which is to say: unanimous as to reasons as well).

The clear implication of both Gans’s comment and the Supreme Court statistical reporting is that only disagreement as to the outcome really matters; differences as to the reasons are not really worth noticing – not even if they involve fundamental differences expressed at considerable length, not even if they are joined by several other judges, not even if the consequence is that there is no statement of “outcome plus reasons”statement that is supported by a majority.  To be sure, disagreeing about the outcome is much more dramatic, with greater potential for news headlines and editorial commentary aiming scathing criticism at either the majority or the minority.  It conjures visions – sometimes rebuttable but often compelling – of innocent people sent to prison or guilty people freed, of honest people victimized without remedy, of perfectly valid laws rendered null and void or bad laws upheld.  Separate concurrences are less dramatic and often harder to explain, a judicial equivalent of “insiders’ baseball.”

With all due respect to both Prof. Gans andthe Supreme Court of Canada, I think their focus on “unanimous as to outcome”is a profound mistake.  Putting the pointas starkly as possible: the outcome really matters only to the immediate parties, but the reasons matter to everybody. This is because it is the reasons, not the outcome, that constitute the precedent that constrains the immediate court and instructs the lower courts.   Since there are only two possible outcomes (allow or dismiss), how can they carry any precedential message at all?  The real point about dissent is not that the judges disagreed on the outcome but that they disagreed about the content and meaning and application of the relevant law; generally speaking, to disagree with the outcome is ipso facto to disagree with the reasoning that led to the outcome, so it is easy to conflate the two.[2] But “disagreeing on the content, meaning and application of the law” is precisely what separate concurrences are aboutas well, in ways that may be less dramatic but are often as profound and as potentially impactful as many dissents.  As Scalia once said, a judgment that gets the reasons wrong gets everything wrong that it is the function of an appeal court decision to provide;[3]it follows that minority reasons identifying that species of error are just as functional, and just as important, as minority reasons that challenge the outcome as well.

To step back for a moment: there are essentially three different kinds of separate concurrence. The first is what we might call the “just one more thing” concurrence,which expresses agreement with the majority but wants to add one additional related thought about the law that the writer could not persuade their colleagues in the majority to sign on to. The second is what we might call the “one less thing” concurrence, which expresses general agreement with the majority but specifically excludes one or more elements of the majority reasons; depending how significant those elements are, and how many other judges sign on to it, this can sometimes have real implications.  But the third kind, and as it turns out (at least in Canadian practice) the most common of the three, is the “by another route” concurrence, which opens with some variant of the apparently innocuous statement “I reach the same conclusion, but for different reasons.”  This is not innocuous at all;it is as serious as judicial disagreement gets, so much so that McLachlin J. (as she then was) once described herself as “respectfully dissenting” from the majority even though she was at the time agreeing that the immediate appeal should be dismissed (in R v Potvin [1993] 2 SCR 880).  Although she seems to have repented from this terminology, I remain convinced that she was on to something.

The distinctions I am making are highlighted by two important developments on the Supreme Court of Canada.  The first is a consistent practice dating back several decades that distinguishes between unanimous (or majority, or plurality) judgments and minority(dissenting or separately concurring) reasons;this replaced the earlier practice whereby any set of reasons delivered by a judge was referred to as a “judgment”.  The term “dissenting judgment” has become an oxymoron when applied to the current Court, although it was used by the Court itself before the late 1960s and still is appropriate for jurisdictions (such as the Ontario Court of Appeal) where the parallel labeling practice has not been adopted.  The second is a decision-delivery process that highlights the judgment (or at least the initial attempt at a judgment) by systematically framing other sets of reasons as responses (“I have read the reasons”).[4]  The joint impact of these two developments is to flag the significance of non-dissent disagreement in a very transparent way,although it is only making more visible implications that apply even in the absence of such explicit signals.

When and why and how does this matter?  To simplify the context, let us take the most dramatic position and assume a nine-judge panel that has divided 5-4 on the outcome and then 4-1 on the reasons.  We have an outcome, but what do we do about the reasons for judgment?   Is there a plurality judgment, and if so which set of reasons earns the label?  Or is there no “judgment” at all?

That depends on the nature of the disagreement between the various fragments of the majority.  If the solo judge is writing reasons of the“one more thing” variety, then we have a separate concurrence that has explicitly lined itself up with and behind the four-judge reasons in such a way as to make those reasons the judgment.  If those reasons are of the “one less thing” variety, then it may well have displaced the other reasons to become the judgment itself (because the “rule” as to which fragment of a divided majority is the judgment is not “largest fragment” but“narrowest legal grounds” – for an example, see Chaoulli v Quebec (Attorney General), 2005 SCC 35, [2005] 1 SCR 791).  But if the disagreement is of the “by another route” variety, then there may well be no “judgment” at all, which is to say that there is no majority position on the law that explains the outcome in way that clearly establishes precedent.  For the Supreme Court of Canada, this only happens about once a year, but the point is that it does happen – the most recent examples are Haaretz.com v Goldhar, 2018 SCC 28 and Centrale des Syndicats du Québec v Quebec (Attorney General), 2018 SCC 18. Or consider the even more recent case of Mikisew Cree First Nation v Canada, 2018 SCC 40, which was unanimous as to outcome but with four different sets of reasons, all of comparable length but none attracting more than three signatures on a nine-judge panel; the decision is either unanimous, or 7-2, or 5-4, depending which of the major issues attracts your attention.  Gans’s “great assenters” label hardly seems appropriate.

But my concerns apply more broadly than these dramatic and unusual developments.  More generally we might say that behind every dissent, especially one that draws multiple signatures, lurks a disagreement deep enough that it might one day grow into a dramatic explicit abandonment of the majority’s jurisprudential position – like the reversal of the 1987 Labor Trilogy (Reference re Public Service Employee Relations Act (Alberta), [1987] 1 SCR 313PSAC v Canada [1987] 1 SCR 424RWDSU v Saskatchewan [1987] 1 SCR 460) twenty years later in B.C. Health Services (Health Services and Support-Facilities Subsector Bargaining Association v British Columbia, 2007 SCC 27, [2007] 2 SCR 391) on the status of collective bargaining under the Charter’s guarantee of freedom of association, or Carter’s 2015 repudiation (Carter v Canada (Attorney General) 2015 SCC 5, [2015] 1 SCR 331) of the 1993 Rodriguez decision (Rodriguez v British Columbia (Attorney General) [1993] 3 SCR 519) on the constitutional status of the ban on assisted suicide.  By a similar logic, behind every separate concurrence (but especially those of the “different route” variety, and especially those joined by several other judges) lies the potential for a less visibly dramatic but comparably significant evolution, perhaps to the extent of having the separate concurrence gradually displace the one-time majority incitation frequency (which again is something which has happened more than once).

Differences over reasons matter because reasons are what judicial decisions are all about; the evolution of the reasons explaining outcomes is what brings about much of the incremental change in the law.  This makes it a serious mistake to assume that some judicial disagreement is necessarily less important simply because it does not involve disagreeing on the outcome as well as on the reasons that justify that outcome.   When is it that judicial disagreement doesn’t matter?  Only when we are so shortsighted as to ignore it.

[1] I admit that I wrote both of them: see Peter McCormick, “The Choral Court: Separate Concurrences on the McLachlin Court 2000-2004Ottawa Law Review, Vol. 37 (2005-6); and Peter McCormick, “Standing Apart: Separate Concurrence and the Supreme Court of Canada 1984-2006McGill Law Journal Vol. 53 (2008).

[2] That said, I think it is not impossible for judges to disagree on the outcome without disagreeing on the central legal issues and their precedential implications; my leading candidates would be R v Therens, [1985] 1 SCR 613 and Andrews v Law Society of British Columbia [1989] 1 SCR 143, the point being that for both of them the major precedential finding on the constitutional issue is made and explained in the dissenting reasons.

[3] Antonin Scalia, “The Dissenting Opinion” 1994 Journal of Supreme Court History p.33

[4] Peter McCormick, “Structures of Judgment: How the Modern SupremeCourt of Canada Organizes Its Reasons” Dalhousie Law Journal, Vol. 32 (2009)

The Elephant in the Room : l’inexplicable constitutionnalité de l’intégralité des traités modernes

À l’occasion de ma série de billets sur l’arrêt Tsilhqot’in, j’avais affirmé que, si elle devait être tenue pour cruciale, la question de la portée précise de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones et des conditions auxquelles les provinces peuvent constitutionnellement intervenir en ce domaine qu’est le droit des autochtones n’avait pourtant toujours pas trouvé de réponse satisfaisante. Cette réponse serait nécessaire à l’explication des conditions de validité des traités dits “modernes” qui portent règlement d’une revendication de droits ancestraux territoriaux ainsi que des dispositions législatives, fédérales comme provinciales, relatives à leur mise en œuvre.

Je ne prétends évidemment pas répondre définitivement à cette question dans les paragraphes qui suivent. J’aimerais plutôt me servir de la tribune qui m’est ici généreusement offerte pour mettre à l’épreuve les résultats préliminaires d’une analyse qu’il reste à approfondir. Je dois admettre d’entrée que je suis un peu choqué par les conclusions que, provisoirement du moins, je me suis résigné à tirer. L’intérêt virtuel des développements qui suivent est de s’attaquer de front à un problème juridique sans doute complexe. Mais ce problème est peut-être au contraire un “éléphant dans la pièce”, c’est-à-dire un de ceux dont il est convenu qu’il vaut mieux ne pas le soulever.

À deux reprises, l’Accord définitif Nisga’a (1998), un traité moderne constitutif d’un gouvernement autochtone, a vu sa constitutionnalité être contestée en justice, et ce, notamment sur la base de la répartition fédérative des compétences, au motif que celle-ci ne permettrait pas une telle institution d’un « troisième ordre de gouvernement ». Dans l’affaire Campbell, la cour supérieure de la Colombie-Britannique a rejeté cette thèse au motif que la répartition fédérative des compétences qui est prévue à notre loi suprême ne serait pas « exhaustive », de sorte que s’y déroberait la compétence correspondant au droit à l’autonomie gouvernementale que comprendrait le titre aborigène « in its full form ». Dans l’affaire Sga’nism Sim’augit, la cour d’appel de la Colombie-Britannique fut unanimement d’avis qu’il ne lui était pas nécessaire de se prononcer sur le bien-fondé de cette thèse judiciaire (par.45). À mon sens, cette thèse est nulle. D’abord, c’est à la Cour suprême du Canada qu’il revient, le cas échéant, de renverser le principe de l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Pamajewon. Ensuite, jamais la jurisprudence de la plus haute cour au pays n’a encore dérobé les droits ancestraux et issus de traités à la répartition fédérative des compétences, cette jurisprudence faisant plutôt – non sans poser problème, j’en conviens – ressortir les droits garantis par l’art. 35 de la LC 1982 à compétence fédérale exclusive prévue au par. 91(24) de la LC 1982. Sur ce plan, tout ce qu’est venu faire l’arrêt Tsilhqot’in est de retrancher les droits constitutionnels des peuples autochtones du « cœur » de cette compétence fédérale, au sens où l’entend la théorie jurisprudentielle de la protection des compétences exclusives. Enfin, la thèse selon laquelle la répartition fédérative des compétences n’est pas « exhaustive » tient de la contradiction dans les termes. De dire que les droits ancestraux et issus de traités ne sont pas l’objet d’une compétence législative est une chose. De dire que, en tout ou partie, ils coïncident avec une compétence qui échappe au partage fédératif en est une autre. Dans toute fédération, c’est l’ensemble de la compétence législative qui est partagée entre les sphères fédérale et fédérées de pouvoir. C’est pourquoi toute loi constitutionnelle fédérative prévoit normalement l’attribution d’une compétence résiduelle. Certes, la fédération canadienne a représenté une exception, mais cela seulement durant sa période coloniale, qui s’arrête en 1926. De 1867 à 1926, l’empire s’était réservé la compétence sur les relations intercoloniales, coloniales-impériales et internationales, la répartition originelle de 1867 en les sphères de pouvoir fédérale et fédérée de la nouvelle colonie s’étant limitée aux compétences jusqu’alors déjà reconnues aux colonies d’Amérique du Nord britannique. Avec l’accession du Canada au statut d’État souverain au sens du droit international public, les compétences réservées du législateur impérial se sont transférées au législateur fédéral canadien. C’est ce que suggère entre autres l’arrêt Croft v. Dunphy, [1933] A.C. 156.

L’argument avec lequel il a été principalement disposé de l’affaire Sga’nism Sim’augit par la cour d’appel de la Colombie-Britannique était que, relativement à l’institution d’un gouvernement autochtone, le traité de 1999 avec les Nisga’a et ses lois de mise œuvre correspondaient à une forme de délégation de pouvoir législatif inconstitutionnelle parce que définitive. La réponse de la cour d’appel à cette objection est faible. Elle consiste à dire que la délégation en question n’est pas définitive, parce que les législateurs fédéral et provinciaux peuvent, en matière de droits issus de traités, recourir au test de l’arrêt Sparrow, test pourtant relatif à seule restriction des droits constitutionnels que l’art. 35 de la LC 1982 garantit aux peuples autochtones. En réalité, la seule délégation qui est clairement interdite à un législateur est la délégation « horizontale », c’est-à-dire celle qui serait faite en faveur du législateur de l’autre des deux sphères (fédérale et fédérée) de pouvoir, et ce, même si, en raison du principe établi selon lequel le parlement actuel ne peut pas lier un parlement à venir, une telle délégation ne saurait être définitive. La ou (plus exactement) les délégations en cause dans cette affaire n’étaient pas horizontales. Par contre, la tension entre, d’une part, la protection constitutionnelle des compétences d’un « gouvernement autochtone » par le biais de celle des droits issus de traités et, d’autre part, le principe selon lequel le législateur ordinaire actuel (fédéral ou provincial) ne peut lier ses successeurs était bien réelle. Cette question aurait mérité un meilleur traitement.

Si la jurisprudence avait situé les droits constitutionnels des peuples autochtones sur le même plan que les droits et libertés garantis par la Charte canadienne – c’est-à-dire dans la constitution des droits par opposition à celle des pouvoirs – alors ces droits auraient échappé au partage fédératif des compétences, et il aurait été possible de voir dans les dispositions de l’art. 35 de la LC 1982 relatives aux droits issus de traités l’aménagement d’une forme de pouvoir constituant, qui serait ainsi venue s’ajouter à la partie V de ce même loi constitutionnelle. Suivant un tel scénario, la mise en œuvre, par le Parlement fédéral et la législature provinciale, d’un traité conclu avec des autochtones aurait pu être tenue pour relever de l’exercice de ce pouvoir constituant plutôt de l’acte de législateurs ordinaires séparés. De cette façon les principes relatifs à la délégation législative et aux rapports entre législateurs actuels et futurs auraient-ils été facilement écartés. Or il n’en est rien, la jurisprudence prévoyant plutôt que, du moins à titre principal, les droits issus de traités des peuples autochtones relèvent de la compétence sur les autochtones que le par. 91(24) de la LC 1867 attribue en propre au législateur fédéral. En d’autres termes, en plus de voir sa dimension porteuse de droits en faveur de la partie autochtone être protégée constitutionnellement par l’article 35 de la LC 1982, le contenu d’un traité relève toujours ou, en d’autres termes, doit toujours relever principalement de la compétence fédérale sur les autochtones. Il ne pourrait qu’accessoirement relever de compétences autres, que celles-ci soient fédérales exclusives, provinciales exclusives ou concurrentes. Dans tous les cas, il relève entièrement de la répartition fédérative des compétences. Formellement, la loi de mise en œuvre d’un traité tient donc de la loi ordinaire. Dès lors qu’il est question de la mise en œuvre de droits-compétences issus de traités, force est donc de conclure à une forme de délégation législative. Comme nous l’avons vu, celle-ci n’est pas « horizontalement » inconstitutionnelle. En ce qui concerne son caractère définitif maintenant, la seule manière de soutenir la thèse de sa constitutionnalité est d’affirmer qu’ici l’interdiction normalement faite au législateur actuel de lier ses successeurs est spécialement levée par l’article 35 de la LC 1982.

À l’exception des Traités de Williams de 1923 à la négociation desquels prit part le gouvernement ontarien, tous les traités conclus avec des autochtones après la fédération de 1867 ne l’ont été que par les autorités fédérales. Quant à eux, les traités modernes sont aussi conclus avec le gouvernement provincial, le cas échéant. Il serait faux d’affirmer que l’état actuel de notre droit (ou même celui de notre doctrine) indique clairement si une telle participation du gouvernement provincial est juridiquement nécessaire. Une telle approche laisse entendre que certains aspects des traités modernes (et bien sûr de leur mise en œuvre) peuvent relever de la compétence des provinces. Si un « traité autochtone » se définit en fonction d’un contenu obligationnel relatif aux droits fondamentaux d’une communauté autochtone en tant que telle, alors, en vertu des principes généraux relatifs à la compétence fédérale exclusive sur les autochtones, on pourrait vouloir conclure que seul le gouvernement fédéral peut y être partie. En revanche, la forme la plus élémentaire de compréhension du fédéralisme comme forme d’organisation d’un État s’entend du principe selon lequel, dans toute fédération, chacune des attributions de compétence doit avoir des limites matérielles ; aucune attribution ne saurait être matériellement illimitée. Partant, la compétence fédérale exclusive sur les autochtones, y compris celle relative aux traités conclus avec des collectifs autochtones, ne peut pas être sans bornes.

Dans l’arrêt Howard (p. 308), la Cour suprême a suggéré, en négatif, que les provinces seraient compétentes pour conclure seules des traités autochtones portant autre chose qu’une cession de territoire. Rappelons au passage que certaines « conventions complémentaires » de la CBJNQ, dont la Convention complémentaire no 24, n’ont pas été signées par les autorités fédérales. Voilà qui pourtant paraît difficilement compatible avec les arrêts Simon (p. 411) et Morris (par. 43 et 91), suivant lesquels les droits autochtones issus de traités relèvent de la compétence fédérale sur les « Indiens » et les terres qui leur sont « réservées ». Une manière de concilier les deux thèses serait de soutenir que, si la participation du gouvernement fédéral est nécessaire à la validité de tout traité conclu avec des autochtones (de sorte que le gouvernement d’une province ne saurait conclure seul un tel traité avec), en revanche il peut arriver, en fonction de la portée de son contenu, qu’un traité donné avec des autochtones ne puisse être conclu par le seul gouvernement fédéral, qui doit plutôt s’assurer de la participation du gouvernement provincial concerné. Dans l’arrêt Grassy Narrows, la juge en chef McLachlin a affirmé que, nonobstant les dispositions d’un traité, « [l]e paragraphe 91(24) [de la LC 1867] ne confère pas au Canada le droit de prendre des terres provinciales à des fins exclusivement provinciales » (par. 37). Cela suggère à mon sens que de grands pans du contenu matériel des traités modernes conclus et à venir ressortissent en réalité à la compétence exclusive des provinces, même si celles-ci ne pourraient sans doute pas seules conclure un traité avec un groupe autochtone. Si cette toute dernière hypothèse devait se révéler fausse (et donc que les provinces pouvaient signer seules certains traités), en revanche il faudrait se rappeler qu’il n’a jamais été mis en doute que seul le gouvernement fédéral peut recevoir une cession de droits ancestraux.

L’interprétation qui me semble être la plus rigoureuse est que, la compétence fédérale exclusive sur les autochtones ne pouvant pas être illimitée et celle de conclure des traités avec les autochtones en faisant partie, rien ne garantit que chacune des dispositions des traités modernes présente au minimum un double aspect, de sorte qu’il est vraisemblable que certaines de ces dispositions ne fassent, en réalité, pas validement partie d’un tel traité, ne soient porteuses d’aucun droit issu de traité au sens de l’article 35 de la LC 1982 et n’aient force de loi qu’à la faveur de la loi ordinaire qui les met en œuvre.

D’autre part, même à concéder, aux seules fins de la discussion, que certaines dispositions des traités modernes, outre la compétence fédérale exclusive sur les autochtones, peuvent, en présentant un double aspect, ressortir aussi, en en tant que telles, à la compétence exclusive des provinces – de sorte que les provinces auraient une (pourtant improbable) compétence partielle de conclure des traités avec les autochtones –, il n’en demeure pas moins que, dans les faits, nombre de dispositions de certaines lois provinciales de mise en œuvre de tels traités se rapportent plutôt à des stipulations dont le « rattachement » dominant est plutôt avec cette compétence fédérale exclusive sur les autochtones. Ces lois à contenir des dispositions d’une constitutionnalité plus que douteuse sont notamment lois provinciales suivantes de mise en œuvre de la CBJNQ et de la CNEQ : Loi sur les autochtones Cris, Inuits et Naskapis, LRQ, c. A-33.1 ; Loi sur le régime des terres dans les territoires de la Baie-James et du Nouveau-Québec, LRQ, c. R-13.1 ; Loi sur les villages cris et le village naskapi, LRQ, c. V-5.1 ; Loi sur les villages nordiques et l’Administration régionale Kativik, LRQ, c. V-6.1.

Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique: ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 4: répartition fédérative des compétences et droits des peuples autochtones (sous-partie 2 de 2)

Retour sur le dernier billet

Dans mon dernier billet, à l’appui de ma thèse selon laquelle c’est à tort que, dans Tsilhqot’in, la juge en chef McLachlin affirme que la jurisprudence de la Cour suprême du Canada n’avait jusqu’alors pas bien établi que les droits spéciaux garantis aux peuples autochtones par l’article 35 de la LC de 1982 faisaient partie du cœur protégé de la compétence sur les autochtones que le par. 91(24) de la LC de 1867 attribue en propre au législateur fédéral, j’aurais dû ajouter ce qui suit.

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef McLachlin écrit que, « [d]ans l’arrêt R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 533, [la] Cour a supposé que l’exclusivité des compétences [sic] ne s’appliquait pas en cas de conflit entre une loi provinciale et des droits issus d’un traité » (par. 136). Elle ne précise pas sa référence d’un no de paragraphe ou de page. Or je n’ai rien trouvé de tel dans l’arrêt Marshall, qui ne traite aucunement de la théorie de la protection des compétences exclusives. Voulant pourtant prendre appui sur cet arrêt, la juge en chef entreprend d’écarter l’arrêt Morris, dont l’un des motifs déterminants était que cette théorie s’applique bel et bien à la protection des droits issus de traités (par. 42-43). Dans Tsilhqot’in, la juge en chef veut justifier la mise à l’écart de cet arrêt par le soi-disant fait que, « dans l’arrêt Morris, [la] Cour a fait une distinction avec l’arrêt Marshall puisque le droit issu du traité en question dans Marshall était un droit de nature commerciale » (par. 137). Cela n’avait pourtant rien à voir. Toute « distinction » n’est pas « distinguishing ». Dans Morris, les motifs majoritaires des juges Deschamps et Abella ne font que souligner que la vérification d’une atteinte à un droit issu de traité varie suivant qu’il s’agit d’un droit qui a une portée commerciale ou non. Dans les deux affaires, la Cour a conclu à une telle atteinte. Dans l’arrêt Morris, l’arrêt Marshall, qui n’est d’ailleurs d’aucun intérêt pour la question sur laquelle la juge en chef le mobilise dans Tsilhqot’in, figure parmi les arrêts appliqués, et non parmi les affaires qu’il fallait « distinguer », au sens jurisprudentiel du terme.

Intervention précise de l’obiter dictum relatif à la protection des compétences exclusives

Dans l’obiter dictum de la motivation unanime de l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef a, accessoirement, voulu répondre à la question de « savoir si les droits visés à l’art. 35 [de la LC de 1982] font partie du contenu essentiel du pouvoir fédéral de faire des lois relatives aux “Indiens” prévu au par. 91(24) » (par. 135, voir aussi par. 138). Sa réponse est précisément la suivante, qui prend la forme préalable d’une autre question, en l’occurrence une question d’utilité ou de fonctionnalité, suivie immédiatement d’une véritable réponse : « Alors, à quoi peuvent encore servir l’application de la doctrine de l’exclusivité des compétences et la notion que les droits ancestraux font partie du contenu essentiel du pouvoir fédéral sur les « Indiens » prévu au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 ? Il faut répondre comme suit : elles ne servent à rien. » (par. 140) Plus loin : « J’estime que, conformément aux commentaires formulés dans les arrêts Sparrow et Delgamuukw, la réglementation provinciale d’application générale s’appliquera à l’exercice des droits ancestraux, notamment au titre ancestral sur des terres, sous réserve de l’application du cadre d’analyse relatif à l’art. 35 qui permet de justifier une atteinte. » (par. 150) On remarquera à regret l’inadéquation entre la réponse et la question. Celle-ci portait plus généralement sur « les droits visés à l’art[icle] 35 » de la LC de 1982, droits qui, outre les ancestraux dont seuls traite la réponse, s’étendent à ceux issus de traités. Mais il n’y a aucune raison pour que cette exclusion de la protection du cœur de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones ne couvre pas les droits issus de traité aussi bien que les droits ancestraux.

Donc, sur le plan précis de la répartition fédérative des compétences – répartition qui est une composante de la constitution des pouvoirs –, les lois provinciales valides sont systématiquement applicables « aux terres détenues en vertu d’un titre ancestral » (par. 106), (à plus forte raison) à celles qui sont grevées de droits ancestraux « usufructuaires » et, selon toute vraisemblance, à celles qui le sont de droits issus de traités. Elles devraient aussi l’être nonobstant tout droit ancestral ou issu de traité, que celui-ci soit territorial ou non. Cette proposition de droit est indépendante de la double question de savoir, sur cet autre plan qu’est la constitution des droits, si une loi provinciale donnée se trouve ou non à « porter atteinte », c’est-à-dire à restreindre un ou plusieurs droits ancestraux ou issus de traités et, dans l’affirmative, si elle le fait de manière justifiée.

Non-abolition de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones

Pour ainsi – toujours du seul point de vue de la répartition fédérative des compétences qui comprend un contrôle successif de validité, d’applicabilité et d’opérabilité – s’appliquer systématiquement nonobstant les droits ancestraux et issus de traités des peuples autochtones, encore faut-il que la loi provinciale soit valide. L’arrêt Tsilhqot’in n’abolit pas la répartition fédérative des compétences ni n’abroge jurisprudentiellement l’article 91(24) de la LC de 1982, qui attribue en propre au législateur fédéral la compétence sur les autochtones. C’est ce que veut dire la juge en chef McLachlin lorsqu’elle rappelle que « le pouvoir d’une province de réglementer les terres visées par un titre ancestral peut aussi, dans certains cas, être limité par le pouvoir fédéral sur les “Indiens et les terres réservées pour les Indiens” prévu au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 » (par. 103).

Avant de poursuivre, il faut rendre compte brièvement des notions élémentaires du droit du fédéralisme. Alors que, en droit, on distingue généralement entre le niveau des faits (1) et celui des normes juridiques (2), en droit constitutionnel du fédéralisme, où il est question d’une répartition constitutionnelle des compétences législatives, il faut insister sur un troisième niveau, celui des compétences (3). Que ces trois niveaux soient bien distingués pour ne pas être confondus est essentiel à la compréhension de plusieurs phénomènes du fédéralisme ainsi qu’au bon fonctionnement de toute fédération.

Au niveau compétentiel (3), les compétences législatives réparties entre la sphère fédérale et la sphère fédérée peuvent être – entre autres distinctions que nous ne verrons pas toutes ici – « exclusives » ou « concurrentes ». D’autre part, il faut savoir que, au Canada comme dans plusieurs autres fédérations, chaque sphère de pouvoir est, à des conditions qui peuvent varier d’une fédération à l’autre, autorisée à excéder accessoirement sa compétence. Dans notre droit, la meilleure manière de désigner la théorie jurisprudentielle qui prévoit ces conditions est de l’appeler la théorie de la « compétence accessoire ».

Ensuite, dans la relation entre le niveau des faits (1) et celui des normes juridiques (2), on observe dans toutes les fédérations un phénomène de double (ou multiple) aspect. Les mêmes faits peuvent être appréhendés sous des perspectives juridiques différentes. Une personne qui en blesse une autre est un fait qui peut être considéré dans une perspective de responsabilité civile aussi bien que sous l’angle du droit pénal. Cela est vrai même dans les États unitaires. Or, dans une fédération, chaque perspective juridique doit être rangée dans l’une ou l’autre de ces catégories que représentent les compétences, quitte à appartenir à une compétence résiduelle. Ainsi la théorie du « double aspect » permet-elle d’expliquer aisément que le fait que la loi valide d’un ordre s’applique à une situation donnée n’est en rien une preuve d’invalidité de la loi de l’autre ordre qui veut elle aussi s’y appliquer.

En ce qui concerne la relation entre le niveau des normes juridiques (2) et celui des compétences (3), il faut savoir que, dans la vaste majorité des cas, un domaine du droit ne coïncide pas avec une compétence, mais, en fonction de l’ensemble varié des perspectives juridiques qu’il renferme, est partagé entre plusieurs compétences, dont certaines peuvent être concurrentes, d’autres exclusives. Il s’agit de la notion de « domaine partagé », qui s’applique à presque tous les domaines de notre droit : droit pénal, droit administratif, droit de la famille, droit des affaires, droit du travail, droit social, droit de la santé, droit de l’environnement…

Au grand dam des experts et professeurs, la Cour suprême du Canada continue, ainsi que nous le verrons, de se montrer ne pas maîtriser ces notions de base. Elle parle souvent de la compétence accessoire (qui est une théorie de validité) de manière à générer de la confusion avec cette théorie d’applicabilité qu’est celle de la protection des compétences exclusives, ce que les juges LeBel et Deschamps se sont dit regretter dans le Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée (par. 188). La Cour suprême s’est également révélée incapable de faire la distinction entre les notions de « double aspect » et de « domaine partagé », témoin le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières (par. 85 et 11). Pire, nous verrons que, une fois de plus avec l’arrêt Tsilhqot’in, la Cour suprême confond ces notions regrettablement amalgamées de double aspect et de domaine partagé avec… celle de compétence concurrente.

Il faut savoir que la compétence fédérale exclusive sur les autochtones est large. Du moment qu’une loi fédérale vise spécialement ceux-ci, elle sera selon toute vraisemblance reconnue valide. La validité de l’exercice de cette compétence a été rarement contestée. Dans l’arrêt Canard, la validité des dispositions de la LI relatives aux testaments des Indiens a été reconnue par la Cour suprême.

À l’inverse, toute loi provinciale qui porterait, de manière non accessoire, sur des autochtones en tant que tels devrait normalement être déclarée invalide. Dans l’affaire Kitkatla de 2002, les motifs unanimes du juge LeBel résumaient comme suit l’état de notre droit sur cette question : «  [I]l est clair qu’une loi prévoyant un traitement spécial pour les peuples autochtones excède la compétence de la province : voir Four B Manufacturing Ltd. c. Travailleurs unis du vêtement d’Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031. Par exemple, on a jugé qu’une loi qui touchait le statut d’Indien d’enfants adoptés excédait la compétence de la province : voir Parents naturels c. Superintendent of Child Welfare, [1976] 2 R.C.S. 751. De même, des lois qui visaient à définir l’accès des Indiens à des terres pour y chasser excédaient la compétence des provinces parce qu’elles imposaient un traitement particulier aux Indiens : voir Sutherland, précité; Moosehunter c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 282. De plus, les lois provinciales ne doivent pas porter atteinte au statut ou aux droits des Indiens : voir Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104, p. 110; Dick, précité, p. 323‑324. » (par. 67) Or de nombreuses dispositions provinciales visant des autochtones avaient été reconnues relever de l’exercice valide de la compétence accessoire. Qui plus est, en pratique, les tribunaux tendaient déjà à reconnaître la validité de lois provinciales portant spécialement sur les autochtones, pourvu que ces lois n’entendaient pas définir le statut ou la spécificité des autochtones et qu’elles ne visaient pas principalement à restreindre leurs droits ou à leur imposer des obligations particulières (Lovelace c. Ontario). À plus forte raison pouvait-on s’attendre à ce qu’une loi provinciale qui vise accessoirement à protéger les droits ancestraux ou issus de traité des autochtones soit reconnue valide. Aussi, dans l’affaire Paul de 2003, la Cour suprême a-t-elle jugé que « [l]a province de la Colombie-Britannique a compétence législative pour habiliter un tribunal administratif à examiner une question de droits ancestraux dans l’accomplissement de la mission valide qu’elle lui a confiée » (par. 46). À cet égard, l’arrêt Tsilhqot’in vient ajouter que le législateur d’une province peut, dans l’exercice de sa compétence sur les forêts publiques provinciales, légiférer de manière à ce que sa loi « s’applique explicitement aux terres sur lesquelles l’existence du titre ancestral a été confirmée » (par. 117). La seule manière dont une telle loi peut être valide du point de vue de la répartition fédérative des compétences me semble être de ne traiter qu’accessoirement du titre ancestral et, encore là, pour ne pas chercher à le restreindre. Autrement l’énoncé de la juge en chef McLachlin me paraît des plus improbables.

Relevons au passage que ces questions de la portée précise de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones et des conditions auxquelles les provinces peuvent validement intervenir dans le domaine du droit des autochtones devraient être tenues pour cruciales, et leur réponse, nécessaire à l’explication des conditions de validité des dispositions législatives fédérales comme provinciales relatives à la mise en œuvre des traités, notamment les traités dits « modernes » dont la négociation fut inaugurée par la Convention de la Baie James et du Nord québécois de 1975. Or ces questions n’ont pas trouvé de réponse satisfaisante dans la doctrine davantage que dans la jurisprudence (Campbell v. British Columbia ; Sga’nism Sim’augit v. Canada). À cet égard, dans un arrêt encore plus récent que Tsilhqot’in, l’arrêt Grassy Narrows, la juge en chef McLachlin (sans dire un mot du pouvoir reconnu par la jurisprudence au parlement fédéral d’exproprier les provinces) vient d’avancer que « [l]e paragraphe 91(24) [de la LC de 1867] ne confère pas au Canada le droit de prendre des terres provinciales à des fins exclusivement provinciales » (par. 37). Cela suggère que de grands pans des traités modernes conclus et à venir ressortissent à la compétence des provinces, même si celles-ci ne pourraient seules conclure un (véritable) traité avec un groupe autochtone.

Du point de vue de la répartition fédérative des compétences, le droit des autochtones est sans conteste un domaine partagé. Au sein de ce domaine se trouvent notamment le titre ancestral et la gestion des forêts publiques provinciales, soit deux « aspects » juridiques que peut présenter une même forêt, le premier relevant de la compétence fédérale exclusive, le second de la compétence provinciale exclusive. C’est ce que dans Tsilhqot’in a voulu voir la juge en chef, qui cependant y assimile d’autant malheureusement qu’expressément la notion de « double aspect » à celle de « compétence concurrente » : « les ressources forestières qui se trouvent sur des terres visées par un titre ancestral relèvent à la fois de la compétence provinciale en matière de ressources forestières dans la province et de la compétence fédérale sur les “Indiens”. Ainsi, sur le plan constitutionnel, les ressources forestières qui se trouvent sur les terres visées par un titre ancestral comportent un double aspect puisque les deux paliers de gouvernement exercent sur elle une compétence concurrente » (par. 129). Le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières avait pourtant pris soin d’indiquer que la théorie du double aspect ne devait pas être confondue avec la notion de compétence concurrente : « Ce concept, connu sous le nom de doctrine du double aspect, ouvre la voie à l’application concurrente de législations fédérale et provinciales, mais ne crée pas de compétence concurrente sur une matière (comme le fait, par exemple, l’art. 95 de la Loi constitutionnelle de 1867 en matière d’agriculture et d’immigration). » (par. 66)

Qui plus est, la juge en chef McLachlin s’est à mon sens trompée de catégorie lorsqu’il s’agissait d’indiquer de quelle compétence provinciale précise relève la gestion des forêts publiques provinciales. En effet, elle a écrit que « le point de départ est que, de façon générale, la réglementation de l’exploitation forestière dans la province relève du pouvoir que le par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 accorde à la province en matière de propriété et de droits civils » (par. 128). Or, c’est l’article 92(5) de la LC de 1867 qui prévoit précisément que le législateur d’une province peut seul « faire des lois » relativement à l’« administration et la vente des terres publiques appartenant à la province, et des bois et forêts qui s’y trouvent » – article auquel s’ajoutent les articles 92A(2) et (3) relativement à la compétence concurrente sur l’exportation hors de la province de la production primaire tirée des ressources forestières de la province, entre autres. Cet oubli de l’article 92(5) de la LC de 1867 ne s’est heureusement pas reproduit quelques jours plus tard, dans Grassy Narrows (par. 4, 22, 31, 35, 50).

Il faut encore indiquer comment, dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef reproduit cette erreur si incompréhensiblement fréquente selon laquelle aux articles 91 et 92 de la LC de 1867 se résumerait la totalité de la répartition de compétences législatives exclusives entre le pouvoir central et les entités fédérées, voire la totalité de l’attribution de toutes les compétences législatives, y compris les compétences concurrentes. La juge en chef écrit en effet que cette théorie de la protection des compétences exclusives « repose sur la prémisse que, puisque les compétences fédérales et provinciales prévues aux art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 sont exclusives, chaque palier de gouvernement exerce sa compétence sur un contenu minimum essentiel et irréductible auquel l’autre palier de gouvernement ne peut toucher » (par. 131). Or les attributions exclusives prévues à nos lois constitutionnelles ne se réduisent pas aux articles 91 et 92 de la LC de 1867, et rien n’indique que la théorie de la protection des compétences exclusives ne peut s’appliquer qu’à des compétences exclusives prévues à ces dispositions. Rien que dans la LC de 1867, on trouve aussi des attributions exclusives aux articles 41, 51, 84, 88, 92A(1), 93 et 101. Et, quoi qu’on en dise, à ces dispositions doivent être ajoutés les articles 44 et 45 de la LC de 1982, qui prévoient l’adoption de normes par les législateurs ordinaires fédéral et provinciaux, respectivement, et ce, aux termes d’une procédure législative ordinaire. Au demeurant, la répartition fédérative de compétences que prévoient nos lois constitutionnelles comprend aussi les attributions concurrentes des articles 92A(2) et (3), 94 (apparemment tombé en désuétude), 94A et 95 de la LC de 1867.

Enfin, pour être intelligibles, les propos de la juge en chef doivent parfois être reformulés. C’est par exemple le cas de la phrase suivante : « Ainsi, la Forest Act [de la Colombie-Britannique] respecte le partage des compétences à moins qu’elle soit [sic] écartée par une compétence fédérale, même si elle peut, de manière incidente, toucher les matières relevant de la compétence fédérale. » (par. 128) Après « même si », la juge en chef parle en réalité de la théorie jurisprudentielle générale de la compétence accessoire. Juste après « à moins que », le seul sens que je peux attribuer à ses propos est de leur faire dire plutôt : « à moins que l’exercice de sa compétence par le législateur fédéral ne se traduise dans une affaire donnée à conflit réel avec la loi provinciale de manière à faire intervenir la préséance générale des lois fédérales » (ce que tend à confirmer le par. 130).

Non-abolition du cœur protégé de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones

Nous avons vu que, au moment où l’arrêt Tsilhqot’in a été rendu, c’est entre autres choses que le cœur protégé de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones comprenait les droits constitutionnels de ces peuples. Il est important de ne pas l’oublier, car l’arrêt qui nous occupe n’abolit pas ce cœur, mais ne fait qu’en retrancher ces droits reconnus et protégés par l’article 35 de la LC de 1982. Sous réserve de l’article 88 de la LI, demeure protégée contre les lois provinciales valides la compétence exclusive fédérale sur, par exemple : le statut d’Indien ; les « relations au sein des familles indiennes et des collectivités vivant dans les réserves » ; les « droits si intimement liés au statut d’Indien qu’ils devraient en être considérés comme des accessoires indissociables comme, par exemple, la possibilité d’être enregistré, la qualité de membre d’une bande, le droit de participer à l’élection des chefs et des conseils de bande, les privilèges relatifs à la réserve, etc. » ; l’occupation de la résidence familiale située sur une réserve ; le droit à la possession de terres sur une réserve et, par conséquent, le partage des biens familiaux sur des terres réservées (NIL/TU,O, par. 71).

À ce sujet de la théorie de la protection des compétences exclusives, il faut encore une fois relever les erreurs de la juge en chef. Celle-ci écrit ce qui suit : « La doctrine de l’exclusivité des compétences [sic] vise à régler les conflits entre les compétences provinciales et les compétences fédérales; elle y parvient en créant des domaines de compétence exclusive pour chaque palier de gouvernement. » (par. 144) Voilà qui, pour prendre le particulier pour le général, est faux. Comme dans toute fédération, la « création de domaines exclusifs de compétence » vient de nos lois constitutionnelles. Particulière, la théorie jurisprudentielle de la protection des compétences exclusives vient quant à elle, dans notre droit, apporter un surcroît de protection à certaines de ces compétences exclusives, et ce, au moyen d’un contrôle d’applicabilité qui s’insinue entre ceux de validité et d’opérabilité. Des compétences exclusives peuvent très bien, comme c’est le cas dans la loi et la jurisprudence constitutionnelles de la plupart des fédérations, exister sans s’accompagner d’une théorie d’inapplicabilité telle que celle de la protection des (cœurs de) compétences exclusives.

Décevant est aussi l’impasse faite par la juge en chef sur ce nouveau critère de l’« entrave », dont nous avons vu qu’il avait été introduit par l’arrêt de la Banque canadienne de l’Ouest. Ce critère avait pourtant été appliqué de manière déterminante dans l’affaire Marine Services International, cela après avoir été une première fois oublié dans l’arrêt PHS.

En revanche, il faut à mon sens saluer comme rééquilibrage de notre droit du fédéralisme la reconnaissance concrète d’une exception, favorable aux provinces, au principe de non-prolifération des cœurs reconnus dignes de protection : « Dans le cas des forêts qui se trouvent sur les terres visées par un titre ancestral, les tribunaux devraient examiner la loi provinciale sur les ressources forestières afin de s’assurer qu’elle ne porte pas atteinte au contenu essentiel de la compétence fédérale sur les « Indiens » et devraient également examiner la loi fédérale afin de s’assurer qu’elle ne porte pas atteinte au contenu essentiel du pouvoir provincial de gérer les forêts. » (par. 148) Dans la mesure où la compétence provinciale de gestion des forêts publiques a été (erronément) tenue par la juge en chef pour se fonder sur l’article 92(13) de la LC de 1867 – soit la plus importante des compétences provinciales – cette conclusion recèle un énorme potentiel correctif.

Par la voix de la juge en chef, la Cour suprême réitère ce que, sous la plume majoritaire des juges Binnie et Lebel, elle avait dit dans l’affaire de la Banque canadienne de l’Ouest au sujet de l’incompatibilité de la théorie de la protection des compétences exclusives avec le principe fédératif de coopération : « La doctrine de l’exclusivité des compétences – fondée sur l’idée que les contextes réglementaires peuvent être divisés en compartiments étanches – va souvent à l’encontre de la réalité moderne. Notre société devient plus complexe, et pour être efficace, la réglementation exige de plus en plus la coopération des régimes fédéral et provincial interreliés. Les deux paliers de gouvernement possèdent des outils, compétences et expertises différents et les doctrines plus souples du double aspect et de la prépondérance fédérale sont sensibles à cette réalité : suivant ces doctrines, on encourage la coopération intergouvernementale jusqu’au moment où survient un conflit qu’il faut régler. Par contre, la doctrine de l’exclusivité des compétences peut contrecarrer une telle coopération. » (Tsilhqot’in, par. 148, voir aussi par. 149) Or le double aspect n’est qu’une théorie explicative d’une foule d’opérations du droit de la résolution des conflits de compétence. La juge en chef aurait donc dû parler ici plutôt de celles de la compétence accessoire et du domaine de droit partagé sur le plan compétentiel.

Non-abolition de l’article 88 de la LI

Rappelons que cet article n’est applicable qu’aux « Indiens » au sens de la LI.

Nous venons aussi de rappeler que le cœur protégé de la compétence fédérale sur les autochtones – y compris sur les « Indiens » au sens de la LI – ne se réduisait aucunement à leurs droits constitutionnels ancestraux et issus de traité. Donc, au lendemain de l’arrêt Tsilhqot’in, le législateur fédéral continue utilement, par l’article 88 de la LI, à renoncer, à l’égard des Indiens au sens de la LI, à la protection (de ce qui reste) du cœur de sa compétence exclusive.

Nous avons vu que l’article 88 de la LI a également pour effet d’étendre aux traités conclus avec des « Indiens » au sens de cette loi la préséance de principe que la jurisprudence reconnaît aux lois fédérales en cas d’incompatibilité avec la loi provinciale. Ici, la juge en chef aurait dû aller jusqu’au bout du chemin qu’elle avait pris sur elle d’emprunter et ainsi ajouter que les cas d’incompatibilité entre la loi provinciale et un traité « indien » au sens de la LI devaient désormais eux aussi être tranchés en vertu du seul test de l’arrêt Sparrow que l’arrêt Badger a rendu applicable au contrôle de la restriction des droits issus de traité, et donc à l’exclusion, non seulement de la théorie de la protection des compétences exclusives, mais aussi de l’article 88 de la LI. Or la motivation de l’arrêt Grassy Narrows, rendu quelques jours après l’arrêt Tsilhqot’in, suppose que l’article 88 de la LI peut encore être invoqué à l’encontre de l’opérabilité de la loi provinciale véritablement incompatible avec un traité « indien ».

Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique: ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 3: la restriction des droits, l’honneur de la Couronne et ses obligations de fiduciaire et de consultation

Avant de traiter de la manière dont l’arrêt Tsilhqot’in veut intervenir sur le droit relatif à la répartition fédérative des compétences, il faut voir ce qu’il reste de ses principales répercussions sur le droit relatif aux droits constitutionnels des peuples autochtones.

Retour de la confusion entourant l’obligation de fiduciaire

Comme j’ai eu l’occasion de l’annoncer (en Partie 2), il est épatant d’assister, avec l’arrêt Tsilhqot’in, à un retour à la case départ sur la question de l’« obligation de fiduciaire » de la Couronne. Cela est dû à une curieuse insistance sur, et mécompréhension de, l’arrêt Guerin, que la juge en chef n’arrive pas à bien situer dans le cours de l’évolution de la jurisprudence. Comme je l’ai expliqué, c’est dans le but de combler un vide juridique de la Loi sur les Indiens (LI) que, en établissant un faux lien de nécessité de coexistence entre le droit d’une bande indienne sur les terres de réserve (le tout au sens de la LI) et le titre ancestral de manière à suggérer un volet de droit privé dans la relation juridique en cause, l’arrêt Guerin avait dégagé une « obligation de fiduciaire » de la Couronne. Par conséquent, malgré le silence de la LI qui semble attribuer une large discrétion à « Sa Majesté » dans la gestion des terres cédées par une bande, le gouvernement fédéral, bien au-delà même d’éventuelles conditions formelles écrites qui peuvent accompagner la cession, doit toujours agir dans le meilleur intérêt de la bande cessionnaire. L’obligation de fiduciaire était en effet dérivé du principe d’equity selon lequel, « [l]orsqu’une loi, un contrat ou peut-être un engagement unilatéral impose à une partie l’obligation d’agir au profit d’une autre partie et que cette obligation est assortie d’un pouvoir discrétionnaire, la partie investie de ce pouvoir devient fiduciaire » (p. 384). Cette partie est alors assujettie à des « normes strictes de conduite » (ibid.)et doit par conséquent « faire preuve d’une loyauté absolue envers son commettant » (p. 389). Dans Guerin donc, même si l’acte de cession ne les constatait pas, le ministre ne pouvait pas, comme il l’avait fait, ignorer les conditions verbales posées par la bande.

Or, si dans Guerin l’intervention de l’obligation de fiduciaire était justifiée par le fait que le gouvernement avait été appelé à agir pour le compte d’une bande indienne, la jurisprudence et la doctrine ultérieures, qui ont voulu voir dans cette obligation le principe structurant du droit constitutionnel relatif aux droits ancestraux et issus de traité des peuples autochtones, n’ont pas expliqué en quoi il ferait sens de soutenir que, à chaque fois que l’action ou l’omission de l’État est susceptible d’intéresser les droits constitutionnels des peuples autochtones, l’État agit « au profit » de ceux-ci, devrait être tenu le faire ou devrait avoir l’obligation juridique de le faire. Il y a même quelque chose de paternaliste à suggérer que l’État est une espèce de « représentant légal » des peuples autochtones dans la mise en œuvre de leurs droits constitutionnels. Ce paternalisme a pourtant des racines historiques profondes.

Bref, on a voulu étendre l’obligation de fiduciaire de la Couronne bien au-delà de son périmètre de sens. Voilà pourquoi, dans l’arrêt Wewaykum, le juge Binnie écrivait ce qui suit : « Les appelantes semblent parfois invoquer cette obligation [de fiduciaire] comme si elle imposait à la Couronne une responsabilité totale à l’égard de tous les aspects des rapports entre la Couronne et les bandes indiennes. C’est aller trop loin. » (par. 81) Ces motifs unanimes entendaient préciser que le contenu substantiel de l’obligation de fiduciaire de la Couronne envers les autochtones varie avec les intérêts collectifs autochtones en jeu, si bien que ce n’est qu’une version allégée de cette obligation qui s’appliquerait à la mise en œuvre d’un « programme gouvernemental qui visait à créer des réserves sur des terres ne faisant pas partie des “terres tribales traditionnelles” » (par. 77), en l’occurrence un « programme » exigé par les articles 13 et 14 du décret impérial de 1871 portant adhésion de la Colombie-Britannique à la fédération – décret pris en vertu de l’art. 146 de la LC 1867 et qui a force de loi constitutionnelle. Or, dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation de 2013, la juge en chef McLachlin et la juge Karakatsanis, auteures de motifs majoritaires, ont curieusement affirmé que « [l’]existence d’un intérêt autochtone donnant naissance à une obligation fiduciaire [sic] ne saurait être établie par un traité ou, par extension, par une loi » (par. 58). Voilà qui tombait difficilement sous le sens, puisque les réserves indiennes sont toujours créées par loi, et parfois même, en sus, par traité. Cette affirmation contredisait donc directement la jurisprudence qui se dégageait des arrêts Guerin, Wewaykum et Elder Advocates of Alberta Society. À en croire l’état du droit dont voulait rendre compte cet arrêt de 2013, une obligation de fiduciaire pouvait découler (1) du fait que la Couronne exerce un pouvoir discrétionnaire à l’égard d’un intérêt collectif autochtone déterminé ou (2) d’un engagement réunissant les trois conditions suivantes : (2.1) un engagement de la part du fiduciaire à agir au mieux des intérêts du bénéficiaire ou des bénéficiaires; (2.2) l’existence d’une personne ou d’un groupe de personnes définies vulnérables au contrôle du fiduciaire (le bénéficiaire ou les bénéficiaires); (2.3) un intérêt juridique ou un intérêt pratique important du bénéficiaire ou des bénéficiaires sur lequel l’exercice, par le fiduciaire, de son pouvoir discrétionnaire ou de son contrôle pourrait avoir une incidence défavorable (par. 50).

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef McLachlin affirme, très généralement, que l’arrêt Guerin a établi que titre ancestral fonde « une obligation fiduciaire sui generis de la Couronne » (par. 12 et 69). Elle affirme aussi que, en matière de restriction justifiée du titre ancestral (et des autres droits constitutionnels, ancestraux et issus de traité, des peuples autochtones?), l’exigence de proportionnalité découle de cette « obligation fiduciaire » (par. 18). Si la juge en chef est soudainement d’avis que cette obligation de fiduciaire fonde celle de ne pas restreindre le titre ancestral davantage que de manière proportionnelle à un objectif « impérieux et réel », cela ne l’empêche d’affirmer d’autre part que le titre sous-jacent de la Couronne se compose des deux éléments suivants : (1) une obligation de fiduciaire et (2) le droit de restreindre l’exercice du titre ancestral pourvu que ce soit de manière justifiée (par. 71), manière dont elle vient pourtant d’enseigner que l’exigence de proportionnalité qu’elle comprend est dérivée de… l’obligation de fiduciaire. Plus loin, la juge en chef affirmera que la « reconnaissance et la confirmation des droits ancestraux [et issus de traité?] consacrent dans la Constitution les obligations fiduciaires de la Couronne envers les peuples autochtones » (par. 119). Il y a donc bel et bien retour à la case départ d’une idée qui, pour correspondre à une notion juridique qu’on a sorti du cadre relationnel qui lui donnait sens, est manifestement floue et avec laquelle la jurisprudence de la Cour suprême du Canada a, tout aussi manifestement, du mal à jongler.

Plutôt que ce malheureux recul, la juge en chef aurait dû relayer les propos que tenait la juge Deschamps dans les motifs concordants qu’elle a rendu dans l’affaire Beckman : « Dans notre jurisprudence, le principe de l’honneur de la Couronne tend à se substituer à une notion qui possède à la fois une portée se limitant à certains types de rapports n’intéressant pas toujours les droits constitutionnels des Autochtones et des relents de paternalisme, à savoir l’obligation de fiduciaire » (par. 105). Le principe d’honneur de la Couronne est effectivement ce « principe non écrit » qui sous-tend la Partie II de la LC 1982. Depuis l’affaire Hunter c. Southam, le principe général d’interprétation des droits constitutionnels est, au Canada, celui de l’interprétation téléologique. L’arrêt Van der Peet a déterminé que l’article 35 de la LC 1982 a pour objectif de concilier la préexistence des peuples autochtones avec la souveraineté de la Couronne. Pourquoi une telle conciliation ? Parce que l’affirmation ultérieure de sa souveraineté par la Couronne britannique puis par l’État canadien doit se justifier par une conduite honorable – « Couronne » et « honneur » étant toutes deux des notions féodales connexes, et loin d’être les seules que contient encore la common law. Dans l’affaire Mitchell, la juge en chef McLachlin avait elle-même fort bien indiqué que « cette affirmation de souveraineté a fait naître l’obligation de traiter les peuples autochtones de façon équitable et honorable, et de les protéger contre l’exploitation […] » (par. 9). Voilà comment elle avait pu dire, dans l’affaire de la Nation haïda, que ce principe processuel, que « [c]e processus [normatif] de conciliation découle de l’obligation de la Couronne de se conduire honorablement envers les peuples autochtones, obligation qui, à son tour, tire son origine de l’affirmation par la Couronne de sa souveraineté sur un peuple autochtone et par l’exercice de fait de son autorité sur des terres et ressources qui étaient jusque-là sous l’autorité de ce peuple » (par. 32).

Dans les motifs majoritaires qu’elles signaient dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation de 2013, la juge en chef McLachlin et la juge Karakatsanis n’affirmaient-elles pas ce qui suit ? « En droit des Autochtones, le principe de l’honneur de la Couronne remonte à la Proclamation royale de 1763, qui renvoie aux “nations ou tribus sauvages qui sont en relations avec Nous et qui vivent sous Notre protection” […] Cette “protection”, toutefois, ne procédait pas d’un désir paternaliste de protéger les peuples autochtones; elle traduisait plutôt une reconnaissance de leur force. L’honneur de la Couronne n’est pas non plus un concept paternaliste. » (par. 66)

Honneur et obligation de la Couronne de négocier de bonne foi les revendications de droits ancestraux

Si les motifs unanimes de la juge en chef dans l’affaire Tsilhqot’in renferment de lourdes conséquences politiques au-delà de la pression mise sur l’État par une première reconnaissance judiciaire formelle, concrète et définitive de titre ancestral, c’est à mon avis par la possible inauguration d’une obligation constitutionnelle juridiquement contraignante incombant à l’État de négocier le règlement de la revendication territoriale sérieuse qu’un groupe autochtone fonde sur celle d’un titre ancestral.

Jusqu’ici, ce qui était établi, c’est que, dès lors qu’il entreprend de négocier le règlement d’une telle revendication, l’État doit le faire de bonne foi, et que l’obligation d’ainsi agir de bonne foi se poursuivait dans la mise en œuvre du traité de règlement. C’est ce qui ressortait clairement d’arrêts tels que Première nation crie Mikisew, Beckman et Manitoba Metis Federation. À l’extrême rigueur, on pourrait, à l’appui de la thèse d’une obligation de négocier (en soi) logiquement antérieure à celle de le faire de bonne foi, citer le passage suivant de cette dernière affaire : « si l’honneur de la Couronne garantit l’exécution de ses obligations, il s’ensuit que l’honneur de la Couronne exige qu’elle prenne des mesures pour faire en sorte que ses obligations soient exécutées » (par. 79). Ce serait hors contexte, car il était ici question de la mise en œuvre des traités.

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef écrit que : « les gouvernements ont l’obligation légale de négocier de bonne foi dans le but de régler les revendications de terres ancestrales » (par. 18). La version anglaise de l’extrait se lit comme suit : « Governments are under a legal duty to negotiate in good faith to resolve claims to ancestral lands. » Plus facilement que tout ce que la Cour avait pu jusqu’alors écrire à ce sujet, cette affirmation peut être interprétée comme faisant état d’une obligation juridique incombant à l’État de négocier le règlement des revendications de titre ancestral aux mêmes conditions qu’il est tenu de consulter les autochtones préalablement à la prise d’une mesure pouvant affecter des droits ancestraux qu’ils revendiquent : lorsque la revendication est « crédible » (Nation haïda, par. 37). Si une telle interprétation devait s’avérer, il pourrait s’ensuivre une redynamisation du processus national de négociation de traités modernes.

Reformulation du test de justification des restrictions aux droits des peuples autochtones

Aucune disposition de la loi suprême ne prévoyait la restriction des droits des peuples autochtones. Tout comme cette possibilité même, le test de vérification du caractère justifié des restrictions apportées par l’État à l’exercice des droits constitutionnels des peuples autochtones a été élaboré dans l’arrêt Sparrow, où étaient en cause des droits ancestraux « usufructuaires » de pêche. Il ne faut surtout pas y voir une application de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés. Celle-ci constitue la première partie de la LC 1982, tandis que les droits des peuples autochtones y figurent plutôt en deuxième partie. L’application de ce test à la restriction de l’exercice du titre ancestral a été confirmée dans l’arrêt Delgamuukw. Son application à la restriction de l’exercice de droits issus de traités aurait été posée par l’arrêt Badger, même si cet arrêt disposait plutôt d’une affaire sur la base de la LC 1930 et de l’une des « conventions de transfert des ressources naturelles » reproduites en annexe à cette loi. L’arrêt Côté a quant à lui établi que les procureurs provinciaux pouvaient se prévaloir de ce test. À la différence de ce que prévoit l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés, la jurisprudence relative à la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones n’exige pas que celle-ci prenne la forme d’une « règle de droit ».

Jusqu’ici, le test de vérification du caractère justifié de la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones se déroulait en deux grandes étapes : (1) la vérification de la présence d’un objectif « régulier » ou, en d’autres termes, « impérieux et réel » ; (2) la vérification de ce que la mesure en cause, c’est-à-dire le moyen pris dans la poursuite de cet objectif, de cette fin, ne salisse pas l’honneur de la Couronne. La « consultation » du groupe titulaire du droit était une sous-étape de cette seconde grande étape. Elle l’était toutefois de manière confuse ; à l’exigence minimale d’une « consultation » au sens strict et usuel du terme pouvait s’ajouter celle d’une « consultation » en un sens plus large et inusité et de degré variable, allant de la « consultation » au premier sens jusqu’à l’exigence d’obtenir le consentement du groupe titulaire du droit restreint, en passant par l’attribution d’une « priorité » ou autre forme d’« accommodement », celle d’une indemnité ou la « participation » des autochtones concernés à la prise de décision (Delgamuukw, par. 168).

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, bien que par moments, en raison de la nature de l’espèce, elle ne parle que de la restriction du titre ancestral, la juge en chef se livre en réalité à une reformulation générale, c’est-à-dire pour la restriction de tous les droits constitutionnels des peuples autochtones, de ce test hérité de l’arrêt Sparrow. Cette reformulation se fait d’une triple manière : (1) la consultation (au sens usuel et plus strict du mot) devient une étape distincte et première d’une suite de trois ; (2) l’obligation de fiduciaire vient (de manière d’autant regrettable que confuse) se substituer à l’honneur de la Couronne comme principe fondateur de l’exigence de proportionnalité des restrictions ; (3) l’analogie avec le test de l’arrêt Oakes (relatif à la justification de la restriction des droits et libertés de la personne) est renforcée. Dans la justification de la restriction du droit constitutionnel d’un groupe autochtone, « le gouvernement doit établir : (1) qu’il s’est acquitté de son obligation procédurale de consultation et d’accommodement, (2) que ses actes poursuivaient un objectif impérieux et réel, et (3) que la mesure gouvernementale est compatible avec l’obligation fiduciaire qu’a la Couronne envers le groupe : Sparrow » (par. 77). Quant au rapprochement avec le test de l’arrêt Oakes, à l’exigence d’un objectif « impérieux et réel » vient maintenant s’ajouter une forme d’exécution de l’« obligation de fiduciaire » qui correspond au principe de proportionnalité, « l’obligation fiduciaire insuffl[ant] une obligation de proportionnalité dans le processus de justification. Il ressort implicitement de l’obligation fiduciaire qu’a la Couronne envers le groupe autochtone que l’atteinte doit [sic] être nécessaire pour atteindre l’objectif gouvernemental (lien rationnel), que le gouvernement ne va pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (atteinte minimale) et que les effets préjudiciables sur l’intérêt autochtone ne l’emportent pas sur les avantages qui devraient découler de cet objectif (proportionnalité de l’incidence) » (par. 87).

On aura remarqué la maladresse rédactionnelle par laquelle la juge en chef emploie les mots de la « nécessité » en deux sens différents, la première fois de manière à amalgamer confusément les idées de rationalité et de nécessité qui structurent le test de l’arrêt Oakes, qui sert ici de point de référence.Enfin, il vaut de relever l’accent que, à la suite de son prédécesseur le juge en chef Lamer, la juge en chef McLachlin met sur la distinction entre, d’une part, la justification de la restriction des droits « usufructaires » de prélèvement de ressources et, d’autre part, la justification de la restriction du titre ancestral. Dans le premier cas, la proportionnalité exigerait que soit reconnue au groupe autochtone titulaire une forme variable de « priorité », tandis que dans le second cas la proportionnalité exigerait plutôt une forme, elle aussi variable, de « participation » de ce groupe à la prise de décision (par. 16).

Obligation de consultation

Nous avons vu que la consultation des peuples autochtones compte parmi les conditions auxquelles une restriction à l’exercice de leurs droits constitutionnels (ancestraux ou issus de traités) pourra être tenue pour justifiée. Or, ainsi que l’a reconnu la juge en chef McLachlin dans l’affaire de la Nation haïda : « […] prouver l’existence de droits peut prendre du temps, parfois même beaucoup de temps. Comment faut-il traiter les intérêts en jeu dans l’intervalle? Pour répondre à cette question, il faut tenir compte de la nécessité de concilier l’occupation antérieure des terres par les peuples autochtones et la réalité de la souveraineté de la Couronne. Celle-ci peut-elle, en vertu de la souveraineté qu’elle a proclamée, exploiter les ressources en question comme bon lui semble en attendant que la revendication autochtone soit établie et réglée? Ou doit-elle plutôt adapter son comportement de manière à tenir compte des droits, non encore reconnus, visés par cette revendication? La réponse à cette question découle, encore une fois, de l’honneur de la Couronne. Si cette dernière entend agir honorablement, elle ne peut traiter cavalièrement les intérêts autochtones qui font l’objet de revendications sérieuses dans le cadre du processus de négociation et d’établissement d’un traité. Elle doit respecter ces intérêts potentiels mais non encore reconnus. La Couronne n’est pas paralysée pour autant. Elle peut continuer à gérer les ressources en question en attendant le règlement des revendications. Toutefois, selon les circonstances, question examinée de façon plus approfondie plus loin, le principe de l’honneur de la Couronne peut obliger celle-ci à consulter les Autochtones et à prendre raisonnablement en compte leurs intérêts jusqu’au règlement de la revendication. Le fait d’exploiter unilatéralement une ressource faisant l’objet d’une revendication au cours du processus visant à établir et à régler cette revendication peut revenir à dépouiller les demandeurs autochtones d’une partie ou de l’ensemble des avantages liés à cette ressource. Agir ainsi n’est pas une attitude honorable » (par. 26-27).

Voilà pourquoi, comme le résume bien la juge Deschamps dans l’arrêt Beckman,« [a]fin de protéger l’intégrité du processus de négociation, la Cour a formulé, à partir de ce qui n’était à l’origine qu’une étape de la justification des atteintes aux droits ancestraux, une obligation de consultation préalable à la prise de mesures pouvant porter atteinte à ces droits non encore définis. Plus tard, elle a élargi le contenu obligationnel minimal d’un traité lorsque celui-ci omettait de prévoir la façon dont la Couronne peut exercer les droits que lui reconnaît un traité et qui ont une incidence sur ceux conférés à la partie autochtone par ce même traité » (par. 90).

Dans l’arrêt Tsilhqot’in s’observe encore, à ce sujet de l’obligation de consultation, le retour à la case départ de la confusion entre l’obligation de fiduciaire et le principe d’honneur de la Couronne. La réactivation de l’obligation de fiduciaire tous azimuts par la juge en chef vient suggérer que cette obligation se place aussi au fondement de l’obligation constitutionnelle de consultation des peuples autochtones. Cette dernière obligation a pourtant été dérivée du test de justification des restrictions à l’exercice des droits ancestraux et issus de traité, test que dans ce même arrêt Tsilhqot’in la juge en chef nous dit (à raison) découler plutôt du principe d’honneur de la Couronne (par. 78). Dans l’affaire Mikisew, le juge Binnie avait pu écrire ce qui suit : « L’obligation de consultation repose sur l’honneur de la Couronne, et il n’est pas nécessaire pour les besoins de l’espèce d’invoquer les obligations de fiduciaire ». (par. 51) Dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation, conjointement avec la juge Karakatsanis, la juge en chef avait d’ailleurs soutenu ceci : « Le principe de l’honneur de la Couronne guide l’interprétation téléologique de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et fait naître une obligation de consultation lorsque la Couronne envisage des mesures qui auront une incidence sur un intérêt autochtone revendiqué, mais non encore établi. » (par. 73) Dans un arrêt qui vient tout juste d’être rendu dans l’affaire de la Première Nation de Grassy Narrows, la juge en chef écrit très généralement, et de manière plutôt ambiguë, que les provinces doivent exercer leur compétence « conformément à l’honneur de la Couronne et [… sont] assujettie[s] aux obligations fiduciaires de Sa Majesté à l’égard des intérêts autochtones » (par. 50). Une chatte y perdrait ses petits. Pourtant, il aurait été aussi aisé pour tout le monde que plein de sens de dire que le principe d’honneur de la Couronne fonde l’obligation de consultation tout comme les conditions de justification de la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones, conditions dont cette obligation a été dérivée.

Dans l’arrêt Nation haïda, la Cour s’était reportée au par. 168 de l’arrêt Delgamuukw, relatif au test de justification des restrictions aux droits constitutionnels des peuples autochtones, pour parler de la « transposition de ce passage dans le contexte des revendications non encore établies » (par. 24 et 40). Cette transposition n’était toutefois pas parfaite, puisque, en vertu de ce régime de mise en œuvre préventive (par opposition à son intervention « curative » à titre de condition de justification d’une atteinte avérée) de l’obligation de consultation, « il n’y a pas obligation de parvenir à une entente mais plutôt de procéder à de véritables consultations » (par. 42). Mise en œuvre de manière préventive plutôt que de voir son exécution être vérifiée ex post facto avec le caractère justifié d’une atteinte avérée, l’obligation de consultation « ne donne pas aux groupes autochtones un droit de veto sur les mesures susceptibles d’être prises à l’égard des terres en cause en attendant que la revendication soit établie de façon définitive » [; l]e « consentement » dont il est question dans Delgamuukw n’est nécessaire que lorsque les droits invoqués ont été établis, et même là pas dans tous les cas » (par. 48). Dans Taku River, une affaire jumelle de Nation haïda, la Cour suprême a confirmé que, « [l]orsqu’une véritable consultation a eu lieu, il n’est pas essentiel que les parties parviennent à une entente ». Autrement dit, « [l]’obligation d’accommodement exige plutôt que les préoccupations des Autochtones soient raisonnablement mises en balance avec l’incidence potentielle de la décision sur ces préoccupations et avec les intérêts sociétaux opposés[, l]’idée de compromis fai[sant] partie intégrante du processus de conciliation » (par. 2). Est-ce à dire que, dans les cas où le risque est le plus grave, les Autochtones sont invités, plutôt qu’à chercher à le prévenir par la mise en œuvre de l’obligation de consultation, à attendre qu’il se réalise afin de demander d’être indemnisés pour le défaut de la part de l’État d’obtenir leur consentement ? Il semble que non, et ce, d’après ce que l’arrêt Tsilhquot’in vient d’ajouter.

En effet, l’arrêt Tsilhqot’in vient répondre à une question importante, celle de la possible rétroactivité d’une reconnaissance de droits ancestraux, et ce, non seulement sur le plan du redressement, mais aussi sur celui de l’obligation de consultation. En effet, nous venons de voir que le contenu substantiel de l’exigence de consultation diffère selon qu’il s’agit d’une étape de la vérification du caractère justifié d’une restriction aux droits constitutionnels établis des peuples autochtones ou d’une obligation autonome relative à des droits ancestraux qui ne sont encore que revendiqués, le consentement des autochtones concernés pouvant être requis dans le premier cas, mais jamais dans l’autre. Une fois le droit revendiqué établi, comment traiter la conduite de l’État au moment où il ne l’était pas encore? La question de la rétroactivité reçoit une réponse négative. Même si la revendication de titre est ici avérée par la Cour suprême, et même si celle-ci laisse entendre que les effets actuels d’une mesure prise antérieurement auraient pu désormais représenter une atteinte au titre ancestral des demandeurs si seulement la Forest Act de la Colombie-Britannique avait prétendu s’appliquer aux terres qui sont l’objet d’un titre ancestral (par. 92 et 107-116), il ne semble pas pour autant que la juge en chef soit d’avis qu’une atteinte aux droits ancestraux puisse être redressée rétroactivement : « Pendant cette période [où les revendications territoriales sont en cours de négociation et où le titre ancestral demeure incertain], les groupes autochtones n’ont pas le droit de gérer les forêts; ils ont seulement droit qu’on les consulte et, s’il y a lieu, qu’on les accommode relativement à l’utilisation des terres : Nation haïda » (par. 113; voir aussi par. 93-94).

Enfin, toujours au sujet de l’obligation de consultation, les motifs unanimes de la juge en chef dans l’arrêt Tsilhqot’in font bien de confirmer l’autocorrection de l’erreur par la laquelle la jurisprudence avait déjà opposé sur un même plan la mise en œuvre de l’obligation de consultation et la délivrance d’une injonction interlocutoire. La juge en chef avait par la suite fini par admettre, dans l’affaire Rio Tinto Alcan de 2010, que « [l]e recours pour manquement à l’obligation de consulter vari[ant] en fonction de la situation[, l]’omission de la Couronne de consulter les intéressés peut donner lieu à un certain nombre de mesures allant de l’injonction visant l’activité préjudiciable, à l’indemnisation, voire à l’ordonnance enjoignant au gouvernement de consulter avant d’aller de l’avant avec son projet » (par. 37). Dans l’affaire qui nous occupe aujourd’hui, la juge en chef confirme une fois de plus que l’obligation constitutionnelle de consultation n’est pas un recours, mais une institution de droit substantiel qui peut donner lieu à une variété indéfinie de recours et mesures de redressement : « Le manquement par la Couronne à son obligation de consultation peut donner lieu à diverses mesures de réparation, notamment une injonction, des dommages‑intérêts ou une ordonnance enjoignant la tenue de consultations ou la prise de mesures d’accommodement. » (par. 89)

Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique: ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 2: le titre ancestral

Le récent arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Tsilhqot’in porte principalement sur le titre ancestral. Il le fait d’abord en disposant de la question de savoir si le juge de première instance s’était trompé en concluant que les demandeurs avaient fait la preuve d’une « occupation suffisante » du territoire revendiqué. C’est donc dire que cet arrêt traite principalement du titre ancestral au travers de ses conditions d’existence. Cependant, les motifs unanimes de la juge en chef interviennent accessoirement sur d’autres aspects de la jurisprudence relative au titre ancestral : terminologie, nature et sources matérielles, contenu substantiel.

Terminologie des droits ancestraux

D’une part, ce que, dans sa version française, la jurisprudence de la Cour suprême du Canada appelait le « titre aborigène » devient dans l’arrêt Tsilhqot’in le « titre ancestral ».

D’autre part, certains droits ancestraux d’une autre et anonyme catégorie, en l’occurrence les droits ancestraux territoriaux moindres que le titre, reçoivent un nom, celui de « droits usufructuaires » (par. 47).

Nature et sources matérielles du titre ancestral

Sur cette question, il est surprenant de voir la juge en chef s’appuyer (par. 12) avec autant d’insistance sur l’arrêt Guerin de 1984. Cet arrêt, qui techniquement est venu combler le vide juridique que laissaient les dispositions de la Loi sur les Indiens (LI) relatives à la cession de terres de réserve, n’avait abordé qu’accessoirement la question du titre ancestral, et ce, d’une manière qui s’était par la suite révélée créer la confusion. La jurisprudence ultérieure y avait remédié. La juge en chef cite d’ailleurs la mauvaise page de l’arrêt Guerin, celle où il est dit : « comme nous l’avons souligné plus haut »… Or, ce qui a été dit plus haut, c’est effectivement que le titre ancestral existe indépendamment de la loi ou des actes du pouvoir exécutif, mais cela était bien établi depuis l’arrêt Calder, qui demeure l’arrêt de principe sur la question. En effet, si le titre ancestral existe en common law, indépendamment de la Proclamation royale de 1763 (PR), alors il est évident qu’il existe indépendamment de la loi ordinaire et des règlements et décrets de l’exécutif. Dans l’affaire Guerin, la mobilisation du principe de l’arrêt Calder servait précisément à écarter la thèse d’une pure relation de droit public entre l’État et les Indiens (au sens de la LI) au sujet de la cession de terres de réserves. Le but, louable, était de fonder une « obligation de fiduciaire » de la Couronne, qui seule peut recevoir la cession du droit qu’a une bande indienne sur les terres de réserve et à qui il peut donc revenir de céder ensuite des droits à des tiers à la manière d’un intermédiaire. Le moyen était d’établir un lien – pourtant condamné à être démenti par la suite – d’identité entre le droit d’une bande indienne sur des terres de réserve et le titre ancestral. « À mon avis, il est sans importance que la présente espèce concerne le droit d’une bande indienne sur une réserve plutôt qu’un titre aborigène non reconnu sur des terres tribales traditionnelles », d’écrire alors le juge Dickson dans ses motifs majoritaires (p. 379). La thèse sous-jacente était que, de toute façon, des terres de réserve sont toujours en même temps l’objet d’un titre aborigène, ce qui était forcément faux et a été corrigé dans l’arrêt de la Bande indienne d’Osoyoos de 2001 : « L’appelante a plaidé que, en droit, le titre aborigène subsiste à l’égard d’une réserve créée sous le régime de la Loi sur les Indiens. Cet argument est clairement erroné » (par. 159), d’écrire dans cette affaire le juge Iacobucci dans des motifs majoritaires que partageait la juge en chef McLachlin. En effet, la question de l’existence d’un titre ancestral est indépendante de celle d’une réserve en vertu de la LI. Qui plus est, et il me faudra y revenir (en Partie 3), cette obligation de fiduciaire qui a été dégagée dans l’arrêt Guerin a par la suite été montée en épingle, avant d’être plus tardivement circonscrite par la jurisprudence de la Cour suprême. Il est épatant d’assister maintenant à un retour à la case départ.

En revanche, l’arrêt Tsilhqot’in a le grand mérite de dissiper certains des doutes qu’avait semés l’affaire Marshall/Bernard de 2005 au sujet du « pluralisme » des sources (matérielles) du titre ancestral. Comme je l’ai dit plus haut, l’arrêt Delgamuukw avait établi que la source matérielle du titre aborigène résidait dans le rapport entre la common law et les régimes juridiques autochtones « préexistants ». Les motifs majoritaires de la juge en chef McLachlin dans l’affaire Mitchell de 2001 reprenaient, cette fois pour les droits ancestraux au sens large, une telle interprétation « pluraliste » de l’histoire et de l’actualité de notre droit relatif aux droits constitutionnels des peuples autochtones (par. 9-10). Cet esprit n’avait pas été repris en tous points par la majorité dans l’affaire Marshall/Bernard de 2005, où le titre aborigène avait été défini comme un droit (constitutionnalisé) de common law par lequel celle-ci s’accommode de certains faits, parmi lesquels la pratique autochtone antérieure à la souveraineté. Aucun mot n’était dit au sujet des régimes juridiques autochtones préexistants, dont il fallait conclure qu’ils étaient reconduits à ce « point de vue des autochtones » dont il faut tout de même tenir compte en même temps que de « la perspective de la common law » (par. 46). Dans cette même affaire, le juge LeBel, auteur de motifs minoritaires concordants, était plus « juspluralistement » d’avis, à l’instar du juge en chef Lamer dans Delgamuukw, qu’« il faudrait recourir à des conceptions autochtones de territorialité, d’utilisation du territoire et de propriété pour modifier et adapter les notions traditionnelles de propriété en common law » (par. 127). Dans Tsilhqot’in, la juge en chef indique que le titre ancestral « découle d’une possession antérieure à l’affirmation de la souveraineté britannique » (par. 14). Le terme « possession » étant juridique, cela suggère que le titre ancestral du droit constitutionnel canadien reconnaît la juridicité des régimes fonciers autochtones « préexistants » auxquels il donne effet. La juge en chef affirme du reste que « le tribunal doit veiller à ne pas perdre de vue la perspective autochtone, ou à ne pas la dénaturer, en assimilant les pratiques ancestrales aux concepts rigides de la common law, ce qui irait à l’encontre de l’objectif qui consiste à traduire fidèlement les droits que possédaient les Autochtones avant l’affirmation de la souveraineté en droits juridiques contemporains équivalents » (par. 32). La réactivation du « pluralisme juridique » des sources matérielles des droits ancestraux par ce récent arrêt ne saurait faire de doute, la juge en chef posant nettement, en renvoyant à l’arrêt Delgamuukw, que le « point de vue des Autochtones est axé sur les règles de droit, les pratiques, les coutumes et les traditions du groupe » (par. 35). La détermination d’un titre ancestral correspond à celle de « la façon dont les droits et intérêts qui existaient avant l’affirmation de la souveraineté peuvent trouver leur juste expression en common law moderne » (par. 50). Le titre ancestral est reconnaissance, non pas d’un pur fait, mais d’un fait tenu pour juridique, pour ressortir à une juridicité autre que celle du droit étatique : le « titre ancestral postérieur à l’affirmation de la souveraineté reflète le fait que les Autochtones occupaient le territoire avant l’affirmation de la souveraineté, avec tous les attributs que constituent les droits d’utilisation et de jouissance qui existaient avant l’affirmation de la souveraineté et qui composaient le titre collectif détenu par les ancêtres du groupe revendicateur — notamment le droit de contrôler l’utilisation des terres » (par. 75).

Conditions d’existence du titre ancestral

Les conditions d’existence du titre ancestral avaient été posées par l’arrêt Delgamuukw. Elles étaient apparemment au nombre de trois et consistaient en autant d’aspects d’une « occupation » du territoire revendiqué. Cette occupation devait (1) avoir été antérieure à l’affirmation de la souveraineté britannique – même si la jurisprudence a hésité entre les moments de l’affirmation de cette souveraineté et de celle d’une souveraineté « européenne » –, (2) s’être « continuée » depuis si l’occupation actuelle est invoquée en preuve de l’occupation antérieure et (3) avoir été « exclusive » (par. 143). Dans l’arrêt Tsilhqot’in, mettant de côté (sans doute pour la tenir pour acquise) l’exigence d’antériorité, la juge en chef reformule ces trois conditions comme aspects d’une occupation (1) suffisante, (2) continue et (3) exclusive (par. 25 et 32). En réalité, ainsi formulée en termes de « continuité d’occupation », la seconde exigence est fausse, n’en est pas une. Cela n’est pas un détail technique sans incidence « politique ». Enfin, comme je l’avais annoncé en introduction (c’est-à-dire en Partie 1), ce que la Cour a considéré être véritablement en cause dans cette affaire qui nous occupe est l’exigence (en réalité nouvellement formulée) de « suffisance » d’occupation. Quant à l’exigence d’exclusivité d’occupation, l’arrêt Tsilhqot’in n’avait pas grand chose à y ajouter.

En français du moins, la parenthèse sert le plus souvent à apporter une précision qui n’est pas absolument nécessaire au propos. Ce n’est pourtant pas l’usage qu’en fait ici la juge en chef alors qu’elle écrit de l’occupation qu’elle « doit être continue (si l’occupation actuelle est invoquée) » (par. 25). Même si, les demandeurs s’étant en l’espèce fondés en partie sur leur occupation actuelle du territoire, la juge en chef s’exprime plus justement ailleurs dans ses motifs (par. 45 et 57), cette parenthèse explique sans doute au moins en partie pourquoi le commentaire journalistique et politologique a pour ainsi dire colporté l’information selon laquelle un groupe autochtone doit nécessairement avoir jusqu’à ce jour continué d’occuper le territoire revendiqué pour être titulaire d’un titre ancestral sur celui-ci. Et ce, d’autant que la malheureuse parenthèse s’est retrouvée dans la note d’arrêt, ce résumé que trop de gens n’osent pas avouer que s’y réduit leur lecture des arrêts de la Cour. L’enjeu est pourtant de taille. En effet, c’est un aspect problématique de la politique fédérale de règlement des revendications territoriales fondées sur les droits ancestraux que l’exigence que « le groupe autochtone continue d’utiliser et d’occuper le territoire à des fins traditionnelles » (Règlement des revendications des Autochtones : un guide pratique de l’expérience canadienne, 2003, p. 8). La continuité d’occupation n’est en rien une condition d’existence du titre ancestral. Seule l’est l’occupation historique (suffisante et) exclusive. L’occupation actuelle n’est qu’un mode facultatif de preuve de l’occupation historique, si, bien entendu, on peut la rattacher à celle-ci par une preuve de continuité. En fait, il était question dans l’arrêt Delgamuukw d’une condition d’existence du titre ancestral qui demeure apparentée, mais aucunement identique, à la continuité d’occupation : le maintien, par le groupe revendicateur, d’un « rapport substantiel » avec le territoire revendiqué, rapport qui se devrait d’être « suffisamment important pour avoir une importance fondamentale pour la culture des demandeurs » (par. 151). Dans Marshall/Bernard, les motifs majoritaires de la juge en chef McLachlin parlaient à cet égard d’une « exigence de continuité » qui se résumait à celle de la démonstration, par le groupe revendicateur d’un titre ancestral, « qu’il descend, depuis la période précédant l’affirmation de la souveraineté, du groupe sur les pratiques duquel repose la revendication du droit » (par. 70). Autrement dit, la continuité du lien avec la terre passerait, non pas par celle de son occupation, mais par celle du groupe revendicateur. Suivant une telle logique, un groupe autochtone qui, sans que ceci ne soit dû à une cession volontaire de sa part ou à une autre forme de renonciation, et en l’absence d’une extinction unilatérale valide – ce qui n’était possible qu’avant l’entrée en vigueur de la LC 1982 –, n’occupe plus physiquement les terres qu’il occupait de manière exclusive au moment de l’affirmation de la souveraineté britannique pourra néanmoins essayer de faire la preuve qu’il a maintenu avec ces terres un rapport culturel ou juridico-coutumier substantiel. Voilà ce que, à tort, n’envisagent pas la politique fédérale et le commentaire journalistique et politologique. Il est regrettable que, en sus de la confusion générée par sa parenthèse, la juge en chef ait, dans l’arrêt Tsilhqot’in, fait l’impasse sur cette exigence de maintien d’un lien culturel substantiel avec le territoire qu’on peut légitimement revendiquer même si l’on ne l’occupe plus.

La « suffisance » de l’occupation ne figurait pas comme condition distincte d’existence du titre ancestral dans les motifs du juge en chef Lamer dans l’affaire Delgamuukw, où l’on aurait pu autrement y voir une redite.Dans cette affaire, les parties s’opposaient sur la question de savoir si l’occupation historique ne pouvait être prouvée que par des faits d’occupation physique, ou si elle pouvait aussi l’être au moyen des normes du droit traditionnel autochtone préexistant du groupe revendicateur. Le juge en chef Lamer avait donné raison à la partie autochtone sur cette question en admettant la pertinence du droit autochtone coutumier (par. 148). Sachant pourtant ce qu’elle faisait puisqu’elle a pris soin d’en retrancher le qualificatif « physique », c’est hors contexte que, dans Tsilhqot’in (par. 37), la juge en chef cite un extrait des motifs de son prédécesseur dans Delgamuukw, et ce, pour faire dire à un passage sur la seule occupation physique une règle sur l’occupation « suffisante » en général. En réalité, tout ce dont avait besoin la Cour pour disposer de la question de la « suffisance » de l’occupation se trouvait dans la partie des motifs majoritaires de l’arrêt Delgamuukw relative à l’exigence d’exclusivité de cette même occupation. Le juge en chef Lamer avait défini une telle occupation comme celle qui unit une intention à une capacité de contrôle effectif du territoire, notamment celles d’en tenir les étrangers à distance (par. 156). L’intention et la capacité ne correspondant pas à l’exclusion effective systématique, il devait donc être « possible de prouver l’exclusivité de l’occupation même si d’autres groupes étaient présents ou se rendaient souvent sur les terres revendiquées » (par. 156). L’hypothèse d’un titre conjoint était aussi admise (par. 158). Dans l’affaire Marshall/Bernard de 2005, la juge en chef McLachlin avait ainsi rappelé qu’il n’était pas nécessaire au groupe revendicateur de faire la preuve d’actes accomplis d’exclusion, l’essentiel étant pour lui de convaincre le tribunal qu’il aurait pu en exclure d’autres s’il l’avait voulu(par. 64-65). Mais, quoi qu’en dise aujourd’hui la Cour, cet arrêt de 2005 a pu servir de mauvais guide à la Cour d’appel dans l’affaire Tsilhqot’in.

En 2005 en effet, la juge en chef McLachlin écrivait ce qui suit : « Il résulte de l’exigence de l’occupation exclusive que l’exploitation des terres, des rivières ou du littoral marin pour la chasse ou la pêche, ou la récolte d’autres ressources, peut se traduire en un titre aborigène sur le territoire si la pratique de l’activité était suffisamment régulière et exclusive pour fonder un titre en common law. Le plus souvent toutefois, la pratique de la chasse ou de la pêche saisonnière dans une région déterminée se traduira par un droit de chasse ou de pêche. C’est ce qu’établissent clairement les arrêts Van der Peet, Nikal, Adams et Côté de cette Cour. » (par. 58) En toute logique, une telle affirmation devait assombrir l’horizon des revendications de titre des peuples autochtones nomades ou semi-nomades, et ce, même si son auteur écrivait quelques paragraphes plus loin que « la possibilité pour les peuples nomades ou semi-nomades de revendiquer un titre aborigène plutôt que des droits d’utilisation traditionnelle du territoire […] dépend de la preuve » (par. 66). Rappelons d’ailleurs, comme le fait elle-même la juge en chef dans l’arrêt de 2005 (par. 66), que, avant d’affirmer la possibilité théorique qu’un peuple nomade puisse être titulaire d’un titre ancestral, la Cour avait, dans l’affaire Adams de 1996, justifié la distinction entre le titre et les droits territoriaux moindres par le fait que certains peuples autochtones du Canada étaient à l’origine nomades (par. 28). Dans l’arrêt Tsilhqot’in, au sujet de ce qui est au centre du litige, la juge en chef veut préciser que la Cour suprême du Canada « n’a jamais répondu directement » à la question de savoir comment « déterminer si un groupe autochtone semi-nomade détient un titre [ancestral] sur des terres » (par. 24). Elle répond ainsi que, dans Marshall/Bernard, la Cour « n’a pas rejeté l’approche fondée sur le territoire » pour lui préférer une approche fondée sur des sites circonscrits d’occupation intensive, « mais a seulement estimé (au par. 72) qu’il fallait “la preuve d’une utilisation suffisamment régulière et exclusive” du territoire en question, une exigence établie dans l’arrêt Delgamuukw » (par. 43). Dans Marshall/Bernard, d’ajouter la juge en chef, « notre Cour a confirmé que les groupes nomades et semi-nomades peuvent établir l’existence d’un titre s’ils établissent une possession physique suffisante d’un territoire, ce qui constitue une question de fait » (par. 44). Non seulement cela est-il peu convaincant d’un point de vue pratique, mais encore a-t-il pour effet d’exclure sans motif ce qu’avait explicitement admis l’arrêt Delgamuukw : la preuve de l’occupation historique par la prise en compte des régimes juridiques autochtones préexistants, en sus de l’occupation physique.

Sur l’exigence d’exclusivité de l’occupation, venant de créer un doublon et d’ainsi en traiter, la juge en chef n’a plus rien à ajouter. Elle laisse entendre que les erreurs de la Cour d’appel à cet égard étaient tributaires de celles qu’elle avait commises au sujet du critère de suffisance de l’occupation (par. 60). Mais on pourrait dire que cela est d’autant évident que, au travers du critère de l’occupation suffisante, la juge en chef vient en réalité de traiter de celui de l’occupation exclusive.

Contenu substantiel du titre ancestral

Sur la question du contenu substantiel du titre ancestral, l’arrêt Tsilhqot’in pourrait très bien marquer un certain recul par rapport à l’arrêt Delgamuukw, ou du moins par rapport à la lecture que s’en était faite une certaine doctrine. En effet, le choix des sources doctrinales, déjà trop peu nombreuses, consultées par la juge en chef s’expose à la critique. Sur le titre et les autres droits ancestraux, la juge en chef ne cite que quatre sources doctrinales. Sur ces quatre, deux sources, qui datent respectivement de 1987 et de 1989, avaient déjà été prises en compte dans l’arrêt Delgamuukw. Une troisième source citée l’est par voie de nécessité, car, dans son mémoire, le gouvernement de la Colombie-Britannique s’y appuyait pour défendre la thèse – que je viens de soutenir moi-même, mais cela sur un plan descriptif et non normatif du droit positif – selon laquelle, en réalité, la Cour suprême avait, dans l’affaire Marshall/Bernard, retenu une exigence d’occupation « intensive » plus restrictive que l’exigence d’occupation « régulière » évoquée par le juge en chef Lamer dans l’arrêt Delgamuukw. Quant à la quatrième source, il s’agit d’un article de l’un des, voire du constitutionnaliste le plus réputé au pays, mais qui ne s’est somme toute intéressé qu’accessoirement au droit des peuples autochtones, qui signe ici un texte d’introduction et qui est d’ailleurs cité en ce sens, sur une généralité, soit le fait que l’arrêt Calder a contribué à la reprise de la politique de négociation du règlement des revendications de titre ancestral (par. 10). Autrement dit, la Cour suprême ignore ici des décennies de recherche doctrinale. Le droit des autochtones est pourtant un domaine en pleine effervescence depuis les années 1990. Dans l’affaire Delgamuukw, les motifs majoritaires du juge en chef Lamer étaient largement redevables, outre ceux du juge dissident de la Cour d’appel, le juge Lambert, à la doctrine des auteurs. Depuis lors, cet arrêt a fait couler beaucoup d’encre.

Parmi les travaux brillants sur le titre ancestral figurent ceux du professeur Ghislain Otis. Ce dernier en était venu à synthétiser en quelques mots bien sentis tout l’esprit du régime élaboré par le juge en chef Lamer dans l’arrêt Delgamuukw. Le titre ancestral serait ainsi porteur de la maîtrise d’un « espace foncier global ». En effet, ce droit ancestral territorial le plus complet « s’étend aux droits miniers et peut comprendre le lit de cours d’eau et des droits hydriques. Ainsi, le titre autochtone diffère, au Québec à tout le moins, de la propriété foncière privée assujettie dans un grand nombre de cas au principe de la domanialité des substances minérales. Nous ne pouvons écarter la possibilité que le titre aborigène grève également certains espaces maritimes […] » (« Le titre aborigène: émergence d’une figure nouvelle et durable du foncier autochtone ? », (2005) 46 CdeD 795, p. 838). En effet, comme droit constitutionnel de contenu sui generis, le titre ancestral présente ou double aspect de droit privé et de droit public. Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef me paraît mettre l’accent sur ce premier aspect sous lequel le titre relève du droit des biens, et ce, aux dépens de ce second aspect sous lequel il revêt une dimension compétentielle de gestion du territoire. C’est que la juge en chef McLachlin définit comme suit les « attributs » du titre ancestral : « Le titre ancestral confère des droits de propriété semblables à ceux associés à la propriété en fief simple, y compris le droit de déterminer l’utilisation des terres, le droit de jouissance et d’occupation des terres, le droit de posséder les terres, le droit aux avantages économiques que procurent les terres et le droit d’utiliser et de gérer les terres de manière proactive. » (par. 73) Du reste, que la juge en chef qualifie d’« usufructuaires » les droits ancestraux territoriaux moindres peut bien être symptomatique d’un recentrage – qui ici n’est pas motivé – de la jurisprudence relative aux droits ancestraux territoriaux, pour ne pas dire d’une oblitération de leur volet ressortissant au droit public.

L’histoire de l’inaliénabilité du titre ancestral sauf à la Couronne est longue et répond en réalité à des raisons autres que celles, paternalistes, par lesquelles la jurisprudence veut la justifier. En vertu de la PR déjà, les colons n’étaient plus autorisés à acquérir des terres directement auprès des autochtones. Ces derniers devaient d’abord céder dûment les terres convoitées à la Couronne, à la suite de quoi celle-ci pouvait les concéder, les vendre, les louer, etc., à des particuliers ou à des entreprises. Ainsi la PR devait-elle apporter une solution à un problème sur lequel avait été appelé à se pencher, entre autres personnes, nul autre que John Locke, qui occupa, de 1696 à 1700, la charge de commissaire du commerce et des colonies de peuplement : l’achat direct de terres auprès des nations autochtones par des colons britanniques dont on craignait qu’ils puissent de cette façon se dérober à la souveraineté de Sa Majesté. Cette inaliénabilité a par la suite été codifiée par LI. Elle a aussi été reprise par la jurisprudence relative au titre ancestral constitutionnalisé, qui lui a donné une raison d’être plus noble : la protection des générations d’autochtones à venir contre les actuelles. C’est ainsi que, dans l’arrêt Delgamuukw, cette inaliénabilité est devenue la « limite intrinsèque » du titre ancestral (par. 125-128). En pratique, cela veut dire qu’un groupe titulaire d’un tel titre ne peut pas autoriser une forme d’exploitation qui rendrait impossible la poursuite d’activités traditionnelles qui, par exemple, pourraient avoir été alléguées comme preuve d’occupation. Le juge en chef Lamer donnait l’exemple d’une mine à ciel ouvert. Pour ce faire, le groupe autochtone titulaire devra céder, en tout ou partie, son titre à la Couronne, qui pourra ensuite conférer à des tiers des droits sur les terres qui en faisaient l’objet (par. 131). Si l’objectif déclaré par le juge en chef Lamer était de protéger l’intérêt des générations à venir, son atteinte est assurément compromise par la possibilité d’une telle cession. Autrement dit, là ne peut résider la vraie raison d’être de cette « limite ». L’arrêt Tsilhqot’in ne remet aucunement en cause cette idée, quasi unanimement critiquée par la doctrine, de limite intrinsèque du titre ancestral, limite dont la Cour parle maintenant comme de « l’énoncé négatif » du contenu de ce titre (par. 15) aussi bien que comme des « limites inhérentes au titre collectif détenu au bénéfice des générations futures » (par. 94).

En matière de droits ancestraux et issus de traités comme en matière de droits et libertés de la personne, la jurisprudence distingue clairement, et à raison, entre la question d’une « atteinte » ou « restriction » à un droit, d’une part, et, de l’autre, si et seulement si il y a restriction, la question de savoir si celle-ci est justifiée. Cela veut donc dire que, négativement, les cas indiqués de non-atteinte nous renseignent sur la portée que la Cour est disposée à reconnaître à un droit. Or, dans l’arrêt Tsilhqot’in, nonobstant ses affirmations de principe, la juge en chef restreint sensiblement la portée du titre ancestral dès lors qu’elle annonce que, dans le cas d’une « loi de nature réglementaire de portée générale, par exemple une loi visant la gestion des forêts en prévenant les infestations de ravageurs ou les feux de forêt », il n’y aura « aucune atteinte » à celui-ci (par. 123). Cela veut dire que, dans un tel cas, il n’y aura pas d’obligation constitutionnelle incombant à l’État de consulter les titulaires du titre ancestral, que celui-ci soit établi ou revendiqué. Le commentaire médiatique est à des lieues de cette réalité.

Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique : ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 1 : introduction

L’arrêt que, sous la plume de la juge en chef McLachlin, une Cour suprême du Canada unanime a rendu le 26 juin dernier dans l’affaire de la Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique représente, dans l’histoire du droit canadien, la première reconnaissance judiciaire, concrète, formelle et définitive de titre autochtone ancestral sur un territoire.

La procédure avait été entamée à l’origine en 1983, en réponse à la délivrance de droits d’exploitation forestière par le gouvernement de la Colombie-Britannique. Le jugement de première instance, décision de feu le juge Vickers de la Cour suprême de Colombie-Britannique, n’a été rendu que le 20 novembre 2007. Il compte 486 pages. L’instance a duré 339 jours.

On savait depuis longtemps que des titres équivalents existaient (et existent à mon sens toujours) en vertu de la Proclamation royale du 7 octobre 1763 (PR). On sait depuis l’arrêt Calder de 1973 que, abstraitement, c’est-à-dire comme institution juridique, le titre ancestral existe en common law d’une manière indépendante de cette PR. En 1982, les « droits ancestraux » (qui devaient comprendre le titre) ont été constitutionnalisés par la Partie II de la Loi constitutionnelle de 1982 (LC 1982, art. 35 et 35.1, celui-ci ajouté en 1983). Dans l’arrêt Delgamuukw de 1997, un jugement dont les motifs majoritaires ont été rédigés par le juge en chef Lamer, la Cour suprême du Canada, sans aller jusqu’à reconnaître formellement le titre ancestral des demandeurs, avait développé considérablement sur l’institution du titre ancestral constitutionnel, notamment sur ses conditions d’existence, son contenu matériel et les conditions de sa restriction justifiée, mais aussi sur sa nature sui generis. À ce dernier égard, le juge en chef, après avoir affirmé que l’art. 35 de la LC 1982 avait « constitutionnalisé les droits que les peuples autochtones possédaient en common law », avait précisé que le contenu des droits garantis par cette disposition ne se réduisait pas à la seule common law (par. 11). L’origine, la source matérielle du titre ancestral résidait plus exactement dans le rapport entre la common law et les régimes juridiques autochtones « préexistants » afin de créer un régime jurisprudentiel autonome (par. 114). Depuis le traité de Nanfan du 19 juillet 1701, l’État régi par le droit de tradition britannique reconnaît un titre territorial autochtone dans la mesure où il en négocie la « cession », l’« abandon » ou une forme de « gel ».

En droit, la principale signification de l’arrêt Tsilhqot’in est sans doute de représenter, comme je viens de le dire, la première déclaration judiciaire concrète, formelle et définitive de titre ancestral. Bien que, ainsi qu’on l’a fait, il soit plutôt facile, devant la chose faite, de dire qu’un tel jugement n’était qu’une question de temps, à ma connaissance il s’agissait plutôt précisément d’une possibilité en laquelle même les praticiens optimistes ne croyaient généralement plus. Il ne faut donc pas sous-estimer le courage de la Cour suprême du Canada, qui, pour n’avoir pas manqué de mettre régulièrement en garde les autorités publiques dans ses motifs, était probablement à bout de patience. L’arrêt veut aussi préciser une des conditions d’existence de tout titre ancestral, en l’occurrence celle que l’occupation antérieure du territoire par le groupe autochtone revendicateur ait été « suffisante ». Accessoirement cependant, cet arrêt va bien au-delà de ce qui précède, et ce, pas toujours pour le meilleur, cela dit du point de vue, proprement jurisprudentiel, de la cohérence des motifs. La partie la moins forte, la moins éclairante et, finalement, la plus problématique des motifs de la juge en chef est à mon avis celle qui porte sur la répartition fédérative des compétences. Mais nombre d’autres aspects ne se dérobent pas à toute critique.

Parce que les « commentaires d’arrêt » publiés dans les revues de droit arrivent trop tard, ce qui suivra se voudra ce qu’il faut savoir sans trop tarder de ce jugement indubitablement historique. Le billet d’aujourd’hui n’est qu’une entrée en matière. Trois autres suivront, sur les questions suivantes : le titre ancestral (Partie 2) ; la restriction des droits, l’honneur de la Couronne et ses obligations de fiduciaire et de consultation (Partie 3) ; la relation entre la répartition fédérative des compétences et les droits des peuples autochtones (Partie 4).

Décision du juge de première instance

Le juge de première instance avait finalement émis un simple « avis » consultatif sur le titre des demandeurs plutôt que d’en prononcer formellement une déclaration, et ce, au motif que la revendication avait pris la forme du « tout ou rien » (par. 129). Dans son avis, il avait appliqué, relativement à l’exigence d’une occupation du territoire qui soit antérieure à l’affirmation de souveraineté de l’État, un critère d’occupation suffisante régulière « territoriale » – par opposition à un critère circonscrit à des « sites » d’occupation intensive, et ce, pour se dire d’opinion que les demandeurs étaient vraisemblablement titulaires d’un titre sur des parties du territoire revendiqué ainsi que sur certaines terres se situant à l’extérieur de ce territoire. Il avait d’autre part reconnu formellement, par déclaration, des droits ancestraux, eux aussi revendiqués, de chasse et de trappe « for the purposes of securing animals for work and transportation, food, clothing, shelter, mats, blankets and crafts, as well as for spiritual, ceremonial, and cultural uses. This right is inclusive of a right to capture and use horses for transportation and work. Tsilhqot’in people have an Aboriginal right to trade in skins and pelts as a means of securing a moderate livelihood » (p. v-vi).

Décision de la Cour d’appel

La Cour d’appel a, unanimement, rejeté la thèse d’une demande de « tout ou rien ». Elle a même nié que puisse exister une telle chose, c’est-à-dire un principe de coïncidence parfaite entre la demande écrite et les représentations lors de l’audition (par. 104-126). Elle a toutefois conçu les conditions d’existence (et donc de preuve) du titre ancestral de manière différente, en vertu d’un critère d’occupation intensive de sites circonscrits, de sorte qu’elle n’a pas transformé en déclaration formelle les parties de l’« avis » consultatif du juge de première instance relatives à l’existence d’un titre sur certaines parties du territoire revendiqué – car elle n’aurait pas pu le faire des parties équivalentes de l’avis qui concernaient des terres situées à l’extérieur de ce territoire. Tout comme le juge de première instance, c’est « sans préjudice » au droit des demandeurs de saisir la justice d’une nouvelle demande qu’elle a formulé ce refus. La Cour d’appel a d’autre part confirmé les conclusions du juge de première instance sur les droits ancestraux de chasse, de trappe et d’échange. Au final, la Cour d’appel a donc confirmé l’ensemble des dispositions du jugement de première instance.

Décision de la Cour suprême du Canada

À l’unanimité, la plus haute juridiction a rendu un jugement déclarant l’existence du titre ancestral des Tsilhqot’in sur les parties du territoire visé en ce sens par l’« avis » du juge de première instance qui se situent à l’intérieur du territoire qui était revendiqué par les demandeurs. Ce résultat s’explique par le fait que, d’une part, elle a retenu la conception « territoriale » et « régulière » de l’exigence d’occupation antérieure suffisante qui était celle du juge de première instance (par. 24-44 et 50) et que, de l’autre, elle a, contrairement à ce dernier mais à l’instar de la Cour d’appel, récusé l’approche du « tout ou rien » en matière de droits constitutionnels des autochtones pour lui préférer une approche « fonctionnelle » (par. 19-23).

La Cour suprême du Canada a aussi déclaré que le gouvernement de la Colombie-Britannique a manqué à son obligation constitutionnelle de consultation des Tsilhqot’in dans l’aménagement du territoire et la délivrance de droits d’exploitation forestière à des tiers.

Voilà pour le décor. Analyse et critique à suivre.

Le festival harpérien de l’insconstitutionnalité se poursuit : la nomination du juge Mainville à la Cour d’appel du Québec

Le vendredi 13 juin 2014, l’hon. Robert Mainville, alors juge de la Cour d’appel fédérale, a été nommé juge de la Cour d’appel du Québec par le gouverneur général sur la recommandation du premier ministre fédéral. Contrairement à ce que, jusqu’ici, ont laissé entendre certains experts et chroniqueurs, cette nomination est à notre avis inconstitutionnelle. Pour bien le comprendre, une remarque liminaire s’impose.

Du point de vue du droit constitutionnel, les cours d’appel des provinces sont des « cours supérieures » en un sens élargi, autrement dit des « cours de juridiction supérieure ». Il est important de le savoir, car cette notion est présente dans les dispositions de la loi constitutionnelle de 1867 relatives au pouvoir judiciaire. Les cours supérieures sont celles de nos cours de justice qui possèdent une compétence de principe. Cela veut dire qu’elles peuvent entendre de toutes les affaires, sauf les compétences qui leur ont été retirées pour les attribuer à d’autres cours qui, quant à elles, n’ont de compétences que celles qui leur ont été attribuées, et qui n’ont autrement dit qu’une compétence d’attribution. Les cours d’appel permanentes sont parfois plus récentes que les cours supérieures au sens strict dont, dans certaines provinces, elles étaient auparavant des comités ad hoc. L’histoire de la cour supérieure et de la cour d’appel du Québec remonte à une ordonnance prise par le gouverneur en 1764, même si à l’époque c’était le conseil du gouverneur qui agissait à titre de cour d’appel. En sa forme actuelle leur structuration de base date de 1849, donc une époque antérieure à la fédération de 1867.

Le droit applicable

La nomination des juges des cours supérieures est prévue non seulement à l’article 3 de la loi fédérale sur les juges, qui est sur le plan formel une loi ordinaire, mais aussi, ou plutôt avant et par dessus tout, à l’article 96 de la loi constitutionnelle de 1867, une loi qui, pour être constitutionnelle, l’emporte bien entendu sur toute loi ordinaire. Cette dernière disposition prévoit en effet, et entre autres, que « [l]e gouverneur-général nommera les juges des cours supérieures […] dans chaque province ». Jamais n’a-t-il été contesté que, ici, « cour supérieure » s’entend aussi de « cour d’appel ». Il en va de même de la locution de « juge d’une juridiction supérieure » au sens de la loi fédérale sur les juges. D’autre part, il faut savoir que l’article 96 se trouve dans une partie de la loi, en l’occurrence sa partie VII, qui porte sur le pouvoir judiciaire en général, et non seulement sur les cours supérieures. Par exemple, c’est l’article 101 qui prévoyait la création de tribunaux tels que la Cour suprême du Canada et les cours fédérales. Mais ce qui nous intéresse encore plus ici, c’est que l’article 98 prévoyait, et prévoit encore que « [l]es juges des cours [du] Québec seront choisis parmi les membres du barreau de cette province ». Voilà qui diffère de l’article 3 de la loi fédérale sur les juges, qui permet la nomination à titre de juge d’une « juridiction supérieure d’une province », non seulement des (a) « avocats inscrits au barreau d’une province depuis au moins dix ans », mais aussi des (b) « personnes ayant été membres du barreau d’une province et ayant exercé à temps plein des fonctions de nature judiciaire à l’égard d’un poste occupé en vertu d’une loi fédérale ou provinciale après avoir été inscrites au barreau, et ce pour une durée totale d’au moins dix ans ». Les juges des autres cours de justice québécoises sont nommés par le gouvernement du Québec, ceux de la Cour du Québec en vertu de l’article 86 de la loi québécoise sur les tribunaux judiciaires, ceux des cours municipales en vertu de l’article 32 de la loi québécoise sur les cours municipales.

La thèse

Me Galati conteste donc, non pas la légalité, mais bien la constitutionnalité de la nomination d’un juge de la Cour fédérale à la Cour d’appel du Québec, et ce, en vertu de l’article 98 de la loi constitutionnelle de 1867. En prenant ses fonctions de juge à la Cour fédérale, Robert Mainville a cessé d’être membre du Barreau du Québec. Dans son avis relatif à loi sur la Cour suprême (affaire du juge Nadon), la plus haute juridiction a eu l’occasion d’indiquer que « parmi les avocats » – dont on comprend que « parmi les membres du barreau » est synonymique – veut dire « parmi les avocats actuels », non pas « parmi les anciens avocats ».


On objecte que, si Me Galati disait vrai, alors de nombreuses nominations à la Cour d’appel du Québec auraient été inconstitutionnelles dès lors que les personnes ainsi nommées étaient juges au moment de leur nomination, à la Cour du Québec par exemple, car ces personnes n’étaient pas à ce moment membres du Barreau du Québec davantage que ne l’était le juge Mainville le vendredi 13 juin 2014. À la rigueur, on pourrait admettre la constitutionnalité de la nomination à la Cour d’appel d’un juge de la Cour supérieure, si du point de vue constitutionnel on conçoit les deux juridictions comme formant une même cour supérieure au sens large expliqué plus haut. Or les contradicteurs de Me Galati soutiennent généralement une autre thèse qui, au contraire, consiste à distinguer ces deux cours sur ce plan constitutionnel. En effet, à la question de savoir quel peut bien être la fonction de l’article 98 si n’importe quel juge canadien cumulant dix ans d’expérience peut être nommé à la magistrature québécoise pour peu qu’il ait déjà été membre du Barreau du Québec, ils en sont à répondre que cet article ne concerne que les nominations à la cour supérieure au sens strict, de sorte qu’un juge de la Cour du Québec, par exemple, pourrait être promu à la Cour d’appel, mais non à la Cour supérieure.

La synthèse

Le résultat qui précède a peu sens. Est-ce à dire pour autant que certaines nominations de juges d’une cour de justice québécoise à la Cour supérieure ou à la Cour d’appel étaient inconstitutionnelles? Non pas. Il faut savoir que l’article 98 de la loi constitutionnelle de 1867 reprenait un principe qui valait dans le droit du Canada-Uni, et qu’à une autre échelle cette disposition est l’une des victoires d’une longue lutte pour la préservation de la culture juridique distincte qu’on a qualifié de « française », de « canadienne », de « civiliste » et de « québécoise ». Dans le récent avis qu’elle a eu à rendre dans le cadre de l’affaire du juge Nadon, la Cour suprême s’est montrée bien au fait de cette dimension historique sous-jacente à nos lois constitutionnelles. À l’époque du Canada-Uni avait été maintenue la dualité de systèmes juridiques, de barreaux et de systèmes judiciaires. L’article IV de la loi de 1849 relative à la cour supérieure prévoyait que pouvaient être nommés à cette cour les juges des anciennes cours du Banc de la Reine, de district ou de circuit du Bas-Canada ainsi que les membres du barreau du Bas-Canada depuis au moins dix ans. L’article II de la loi de la même année relative à la cour d’appel reprenait ces catégories d’éligibilité, mais en y ajoutant celle de juge de la cour supérieure. L’esprit de l’article 98 de la loi constitutionnelle de 1867 était et demeure de protéger la culture juridique distincte du Québec. D’autre part, ni le texte ni le contexte de cette disposition ne restreint son champ d’application aux seuls juges des cours supérieures au sens large – c’est-à-dire des cours supérieures (au sens strict) et d’appel. Par conséquent, entre l’interprétation qui lui fait produire un résultat absurde et celle qui consiste à lui nier tout effet, entre l’interprétation qui fait dire des énormités au constituant de 1867 et celle qui le fait parler pour ne rien dire, l’interprétation à donner à cet article 98 est la suivante. Afin d’accéder à la magistrature québécoise, il faut être membre du barreau du Québec depuis ans, mais par la suite un juge d’une cour de justice québécoise peut très bien être nommé à une autre cour de justice québécoise. Il est donc impossible d’accéder à la magistrature québécoise par le truchement d’un autre barreau ou de la magistrature d’une autre province, d’un territoire (Yukon, N.-O., Nunavut) ou de la magistrature fédérale, et ce, même si l’on a déjà été membre du Barreau du Québec. En d’autres termes, à l’article 98, « juges du Québec » veut bel et bien dire « juges du Québec », et il n’y avait pas lieu de libeller cette disposition de la façon (circulaire) suivante : « Les juges du Québec seront choisis parmi les membres du barreau de cette province… ou parmi les juges de cette province. »