Le festival harpérien de l’insconstitutionnalité se poursuit : la nomination du juge Mainville à la Cour d’appel du Québec

Le vendredi 13 juin 2014, l’hon. Robert Mainville, alors juge de la Cour d’appel fédérale, a été nommé juge de la Cour d’appel du Québec par le gouverneur général sur la recommandation du premier ministre fédéral. Contrairement à ce que, jusqu’ici, ont laissé entendre certains experts et chroniqueurs, cette nomination est à notre avis inconstitutionnelle. Pour bien le comprendre, une remarque liminaire s’impose.

Du point de vue du droit constitutionnel, les cours d’appel des provinces sont des « cours supérieures » en un sens élargi, autrement dit des « cours de juridiction supérieure ». Il est important de le savoir, car cette notion est présente dans les dispositions de la loi constitutionnelle de 1867 relatives au pouvoir judiciaire. Les cours supérieures sont celles de nos cours de justice qui possèdent une compétence de principe. Cela veut dire qu’elles peuvent entendre de toutes les affaires, sauf les compétences qui leur ont été retirées pour les attribuer à d’autres cours qui, quant à elles, n’ont de compétences que celles qui leur ont été attribuées, et qui n’ont autrement dit qu’une compétence d’attribution. Les cours d’appel permanentes sont parfois plus récentes que les cours supérieures au sens strict dont, dans certaines provinces, elles étaient auparavant des comités ad hoc. L’histoire de la cour supérieure et de la cour d’appel du Québec remonte à une ordonnance prise par le gouverneur en 1764, même si à l’époque c’était le conseil du gouverneur qui agissait à titre de cour d’appel. En sa forme actuelle leur structuration de base date de 1849, donc une époque antérieure à la fédération de 1867.

Le droit applicable

La nomination des juges des cours supérieures est prévue non seulement à l’article 3 de la loi fédérale sur les juges, qui est sur le plan formel une loi ordinaire, mais aussi, ou plutôt avant et par dessus tout, à l’article 96 de la loi constitutionnelle de 1867, une loi qui, pour être constitutionnelle, l’emporte bien entendu sur toute loi ordinaire. Cette dernière disposition prévoit en effet, et entre autres, que « [l]e gouverneur-général nommera les juges des cours supérieures […] dans chaque province ». Jamais n’a-t-il été contesté que, ici, « cour supérieure » s’entend aussi de « cour d’appel ». Il en va de même de la locution de « juge d’une juridiction supérieure » au sens de la loi fédérale sur les juges. D’autre part, il faut savoir que l’article 96 se trouve dans une partie de la loi, en l’occurrence sa partie VII, qui porte sur le pouvoir judiciaire en général, et non seulement sur les cours supérieures. Par exemple, c’est l’article 101 qui prévoyait la création de tribunaux tels que la Cour suprême du Canada et les cours fédérales. Mais ce qui nous intéresse encore plus ici, c’est que l’article 98 prévoyait, et prévoit encore que « [l]es juges des cours [du] Québec seront choisis parmi les membres du barreau de cette province ». Voilà qui diffère de l’article 3 de la loi fédérale sur les juges, qui permet la nomination à titre de juge d’une « juridiction supérieure d’une province », non seulement des (a) « avocats inscrits au barreau d’une province depuis au moins dix ans », mais aussi des (b) « personnes ayant été membres du barreau d’une province et ayant exercé à temps plein des fonctions de nature judiciaire à l’égard d’un poste occupé en vertu d’une loi fédérale ou provinciale après avoir été inscrites au barreau, et ce pour une durée totale d’au moins dix ans ». Les juges des autres cours de justice québécoises sont nommés par le gouvernement du Québec, ceux de la Cour du Québec en vertu de l’article 86 de la loi québécoise sur les tribunaux judiciaires, ceux des cours municipales en vertu de l’article 32 de la loi québécoise sur les cours municipales.

La thèse

Me Galati conteste donc, non pas la légalité, mais bien la constitutionnalité de la nomination d’un juge de la Cour fédérale à la Cour d’appel du Québec, et ce, en vertu de l’article 98 de la loi constitutionnelle de 1867. En prenant ses fonctions de juge à la Cour fédérale, Robert Mainville a cessé d’être membre du Barreau du Québec. Dans son avis relatif à loi sur la Cour suprême (affaire du juge Nadon), la plus haute juridiction a eu l’occasion d’indiquer que « parmi les avocats » – dont on comprend que « parmi les membres du barreau » est synonymique – veut dire « parmi les avocats actuels », non pas « parmi les anciens avocats ».

L’antithèse

On objecte que, si Me Galati disait vrai, alors de nombreuses nominations à la Cour d’appel du Québec auraient été inconstitutionnelles dès lors que les personnes ainsi nommées étaient juges au moment de leur nomination, à la Cour du Québec par exemple, car ces personnes n’étaient pas à ce moment membres du Barreau du Québec davantage que ne l’était le juge Mainville le vendredi 13 juin 2014. À la rigueur, on pourrait admettre la constitutionnalité de la nomination à la Cour d’appel d’un juge de la Cour supérieure, si du point de vue constitutionnel on conçoit les deux juridictions comme formant une même cour supérieure au sens large expliqué plus haut. Or les contradicteurs de Me Galati soutiennent généralement une autre thèse qui, au contraire, consiste à distinguer ces deux cours sur ce plan constitutionnel. En effet, à la question de savoir quel peut bien être la fonction de l’article 98 si n’importe quel juge canadien cumulant dix ans d’expérience peut être nommé à la magistrature québécoise pour peu qu’il ait déjà été membre du Barreau du Québec, ils en sont à répondre que cet article ne concerne que les nominations à la cour supérieure au sens strict, de sorte qu’un juge de la Cour du Québec, par exemple, pourrait être promu à la Cour d’appel, mais non à la Cour supérieure.

La synthèse

Le résultat qui précède a peu sens. Est-ce à dire pour autant que certaines nominations de juges d’une cour de justice québécoise à la Cour supérieure ou à la Cour d’appel étaient inconstitutionnelles? Non pas. Il faut savoir que l’article 98 de la loi constitutionnelle de 1867 reprenait un principe qui valait dans le droit du Canada-Uni, et qu’à une autre échelle cette disposition est l’une des victoires d’une longue lutte pour la préservation de la culture juridique distincte qu’on a qualifié de « française », de « canadienne », de « civiliste » et de « québécoise ». Dans le récent avis qu’elle a eu à rendre dans le cadre de l’affaire du juge Nadon, la Cour suprême s’est montrée bien au fait de cette dimension historique sous-jacente à nos lois constitutionnelles. À l’époque du Canada-Uni avait été maintenue la dualité de systèmes juridiques, de barreaux et de systèmes judiciaires. L’article IV de la loi de 1849 relative à la cour supérieure prévoyait que pouvaient être nommés à cette cour les juges des anciennes cours du Banc de la Reine, de district ou de circuit du Bas-Canada ainsi que les membres du barreau du Bas-Canada depuis au moins dix ans. L’article II de la loi de la même année relative à la cour d’appel reprenait ces catégories d’éligibilité, mais en y ajoutant celle de juge de la cour supérieure. L’esprit de l’article 98 de la loi constitutionnelle de 1867 était et demeure de protéger la culture juridique distincte du Québec. D’autre part, ni le texte ni le contexte de cette disposition ne restreint son champ d’application aux seuls juges des cours supérieures au sens large – c’est-à-dire des cours supérieures (au sens strict) et d’appel. Par conséquent, entre l’interprétation qui lui fait produire un résultat absurde et celle qui consiste à lui nier tout effet, entre l’interprétation qui fait dire des énormités au constituant de 1867 et celle qui le fait parler pour ne rien dire, l’interprétation à donner à cet article 98 est la suivante. Afin d’accéder à la magistrature québécoise, il faut être membre du barreau du Québec depuis ans, mais par la suite un juge d’une cour de justice québécoise peut très bien être nommé à une autre cour de justice québécoise. Il est donc impossible d’accéder à la magistrature québécoise par le truchement d’un autre barreau ou de la magistrature d’une autre province, d’un territoire (Yukon, N.-O., Nunavut) ou de la magistrature fédérale, et ce, même si l’on a déjà été membre du Barreau du Québec. En d’autres termes, à l’article 98, « juges du Québec » veut bel et bien dire « juges du Québec », et il n’y avait pas lieu de libeller cette disposition de la façon (circulaire) suivante : « Les juges du Québec seront choisis parmi les membres du barreau de cette province… ou parmi les juges de cette province. »