No Blurred Lines

Last week, I published a lament for the Charter challenge to the Canadian citizenship oath, which the Supreme Court refused to hear, over at the Policy Options blog. Philippe Lagassé has published a thoughtful response, arguing that contrary what I have been saying all along, the case really was about “the legitimacy of the Crown” as a part of the Canadian constitution, so that its rejection was a good thing, because it prevented this legitimacy from being undermined. In particular, prof. Lagassé argues that

[h]ad the courts found that the appellants’ individual interpretation of the oath should trump the constitutional sense, the line between personal views and legal fact would have been blurred. The Crown would no longer have any definitive meaning; instead of personifying the Canadian state, the Queen could plausibly be whatever anyone believes she might be. Suffice it to say, we would not accept this with respect to other public institutions. Individuals are not free to interpret parliamentary statutes in any way they want, for example. Similarly, we expect court rulings to be respected, notwithstanding our personal disagreements with their reasoning. It’s unclear why we shouldn’t afford the Crown the same standing, except for the fact that the monarchy is contentious. If the case had gone the other way, the Crown would arguably have become a lesser part of the constitution as compared to Parliament and the judiciary, one that can be disregarded if it clashes with our personal beliefs.

As I’ve already stated here, I am a monarchist myself, and have no wish to see the Crown a lesser part of the constitution. Fortunately, however, that would not have been the consequence of a judgment in favour of those challenging the oath.

Indeed, there are two ways of arguing this point. One is to say that the government coercing speech is, regardless of that speech’s content a violation of the freedom of expression, which must be justified under s. 1 of the Charter. I will not elaborate on this point here, partly because I am hoping that Ben Oliphant will do so over at Policy Options (no pressure!), and mostly because I think that, although legally correct and sufficient, this argument obscures what is really going on with the citizenship oath.

The other response to prof. Lagassé’s concerns, which I find more attractive, addresses instead of avoiding the content of the oath. Indeed, it focuses on what is really distinctive about it. As I argue in greater detail in a paper published last year, an oath requires the oath-taker to work out for him- or herself the precise nature of the obligations he or she subscribes as a result of taking it. The oath will typically describe those obligations in inherently terms ― such as “allegiance” in the case of citizenship oath ― which are not only inherently vague but also require moral judgment in order to applied to specific situations.

This is in contrast to statutory commands and judicial decisions, to which prof. Lagassé compares the citizenship oath. The contrast with judicial decisions is perhaps most obvious. Court orders tell those at whom they are aimed exactly what to do. Pay the plaintiff 10 000$. Stop dumping your factory’s waste into the river. Re-write the statute within a year or see it become unenforceable. Indeed, impossibility to formulate a precise order can be reason for a court to refuse to intervene in a dispute.

Statutory commands aren’t always as definitive, because they can use standards as well as bright-line rules, the standards used in statutes normally appeal to understandings that are widely shared and the subject of substantial agreement among those whose behaviour is regulated (whether the society at large or some specific group). Perfection in this regard is unattainable, but complete failures ― statutes that fail to guide behaviour to the point of not lending themselves to meaningful judicial debate ― can be declared unconstitutional. We may have to consult a lawyer to figure out the meaning of statute, but we need not consult our consciences.

Swearing the citizenship oath requires one (if one takes the oath seriously, which admittedly most of those who take it probably do not) to do just that. Indeed the oath would be quite unnecessary if it did not. A citizen is already bound by laws regarding treason and others which set out his or her legal obligations to the state (or to Her Majesty as its embodiment). If the oath ― not just the specific oath to the Queen, but any form of citizenship oath ― is not to become entirely redundant, it must be regarded as imposing not legal obligations, but conscientious ones.

Once this is understood, the response to prof. Lagassé’s concerns becomes clear. Our legal system does not impose its own understandings on people’s consciences. And sometimes ― though not always ― it makes exceptions to its own rules in order to accommodate people’s conscientious objections. This does not mean that the rules to which we make exceptions lack a definitive meaning, or have a lesser standing than others, or that we blur the line between personal views and legal fact.

Consider the case of a Sikh student who wants to wear a kirpan to school. Let’s say the school considers the kirpan to be a weapon. The student, however, considers it to be a religious object, and wearing it a religious duty. The school can have a general rule prohibiting weapons ― but, as the Supreme Court has decided in Multani v. Commission scolaire Marguerite‑Bourgeoys, [2006] 1 S.C.R. 256, 2006 SCC 6, it must still allow the student to bring his kirpan. Now in Multani, the general prohibition did not define a weapon. But what if had done so, and the kirpan clearly fell within that definition? Surely, it would ― and should ― have made no difference to the Court’s decision. That decision would not have meant that the definition was unclear or unimportant, or that the student’s views could replace the “legal fact” of its meaning. What it would have meant is that, because of the conflict between legal fact and conscientious belief, the state had to justify (under s. 1 of the Charter) its insistence on overriding such belief, and that in this particular case, the state’s justification was unpersuasive.

Similarly, in the case of citizenship oath, the question is not whether the Crown has a definitive meaning in Canadian law, but whether the state has sufficient justification to impose this legal meaning on people whose conscientious understanding of a duty of allegiance to that Crown differs from the legal one. To acknowledge that the state doesn’t have good reason to do so would not have compromised the position of the Crown in Canadian law.

Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique: ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 3: la restriction des droits, l’honneur de la Couronne et ses obligations de fiduciaire et de consultation

Avant de traiter de la manière dont l’arrêt Tsilhqot’in veut intervenir sur le droit relatif à la répartition fédérative des compétences, il faut voir ce qu’il reste de ses principales répercussions sur le droit relatif aux droits constitutionnels des peuples autochtones.

Retour de la confusion entourant l’obligation de fiduciaire

Comme j’ai eu l’occasion de l’annoncer (en Partie 2), il est épatant d’assister, avec l’arrêt Tsilhqot’in, à un retour à la case départ sur la question de l’« obligation de fiduciaire » de la Couronne. Cela est dû à une curieuse insistance sur, et mécompréhension de, l’arrêt Guerin, que la juge en chef n’arrive pas à bien situer dans le cours de l’évolution de la jurisprudence. Comme je l’ai expliqué, c’est dans le but de combler un vide juridique de la Loi sur les Indiens (LI) que, en établissant un faux lien de nécessité de coexistence entre le droit d’une bande indienne sur les terres de réserve (le tout au sens de la LI) et le titre ancestral de manière à suggérer un volet de droit privé dans la relation juridique en cause, l’arrêt Guerin avait dégagé une « obligation de fiduciaire » de la Couronne. Par conséquent, malgré le silence de la LI qui semble attribuer une large discrétion à « Sa Majesté » dans la gestion des terres cédées par une bande, le gouvernement fédéral, bien au-delà même d’éventuelles conditions formelles écrites qui peuvent accompagner la cession, doit toujours agir dans le meilleur intérêt de la bande cessionnaire. L’obligation de fiduciaire était en effet dérivé du principe d’equity selon lequel, « [l]orsqu’une loi, un contrat ou peut-être un engagement unilatéral impose à une partie l’obligation d’agir au profit d’une autre partie et que cette obligation est assortie d’un pouvoir discrétionnaire, la partie investie de ce pouvoir devient fiduciaire » (p. 384). Cette partie est alors assujettie à des « normes strictes de conduite » (ibid.)et doit par conséquent « faire preuve d’une loyauté absolue envers son commettant » (p. 389). Dans Guerin donc, même si l’acte de cession ne les constatait pas, le ministre ne pouvait pas, comme il l’avait fait, ignorer les conditions verbales posées par la bande.

Or, si dans Guerin l’intervention de l’obligation de fiduciaire était justifiée par le fait que le gouvernement avait été appelé à agir pour le compte d’une bande indienne, la jurisprudence et la doctrine ultérieures, qui ont voulu voir dans cette obligation le principe structurant du droit constitutionnel relatif aux droits ancestraux et issus de traité des peuples autochtones, n’ont pas expliqué en quoi il ferait sens de soutenir que, à chaque fois que l’action ou l’omission de l’État est susceptible d’intéresser les droits constitutionnels des peuples autochtones, l’État agit « au profit » de ceux-ci, devrait être tenu le faire ou devrait avoir l’obligation juridique de le faire. Il y a même quelque chose de paternaliste à suggérer que l’État est une espèce de « représentant légal » des peuples autochtones dans la mise en œuvre de leurs droits constitutionnels. Ce paternalisme a pourtant des racines historiques profondes.

Bref, on a voulu étendre l’obligation de fiduciaire de la Couronne bien au-delà de son périmètre de sens. Voilà pourquoi, dans l’arrêt Wewaykum, le juge Binnie écrivait ce qui suit : « Les appelantes semblent parfois invoquer cette obligation [de fiduciaire] comme si elle imposait à la Couronne une responsabilité totale à l’égard de tous les aspects des rapports entre la Couronne et les bandes indiennes. C’est aller trop loin. » (par. 81) Ces motifs unanimes entendaient préciser que le contenu substantiel de l’obligation de fiduciaire de la Couronne envers les autochtones varie avec les intérêts collectifs autochtones en jeu, si bien que ce n’est qu’une version allégée de cette obligation qui s’appliquerait à la mise en œuvre d’un « programme gouvernemental qui visait à créer des réserves sur des terres ne faisant pas partie des “terres tribales traditionnelles” » (par. 77), en l’occurrence un « programme » exigé par les articles 13 et 14 du décret impérial de 1871 portant adhésion de la Colombie-Britannique à la fédération – décret pris en vertu de l’art. 146 de la LC 1867 et qui a force de loi constitutionnelle. Or, dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation de 2013, la juge en chef McLachlin et la juge Karakatsanis, auteures de motifs majoritaires, ont curieusement affirmé que « [l’]existence d’un intérêt autochtone donnant naissance à une obligation fiduciaire [sic] ne saurait être établie par un traité ou, par extension, par une loi » (par. 58). Voilà qui tombait difficilement sous le sens, puisque les réserves indiennes sont toujours créées par loi, et parfois même, en sus, par traité. Cette affirmation contredisait donc directement la jurisprudence qui se dégageait des arrêts Guerin, Wewaykum et Elder Advocates of Alberta Society. À en croire l’état du droit dont voulait rendre compte cet arrêt de 2013, une obligation de fiduciaire pouvait découler (1) du fait que la Couronne exerce un pouvoir discrétionnaire à l’égard d’un intérêt collectif autochtone déterminé ou (2) d’un engagement réunissant les trois conditions suivantes : (2.1) un engagement de la part du fiduciaire à agir au mieux des intérêts du bénéficiaire ou des bénéficiaires; (2.2) l’existence d’une personne ou d’un groupe de personnes définies vulnérables au contrôle du fiduciaire (le bénéficiaire ou les bénéficiaires); (2.3) un intérêt juridique ou un intérêt pratique important du bénéficiaire ou des bénéficiaires sur lequel l’exercice, par le fiduciaire, de son pouvoir discrétionnaire ou de son contrôle pourrait avoir une incidence défavorable (par. 50).

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef McLachlin affirme, très généralement, que l’arrêt Guerin a établi que titre ancestral fonde « une obligation fiduciaire sui generis de la Couronne » (par. 12 et 69). Elle affirme aussi que, en matière de restriction justifiée du titre ancestral (et des autres droits constitutionnels, ancestraux et issus de traité, des peuples autochtones?), l’exigence de proportionnalité découle de cette « obligation fiduciaire » (par. 18). Si la juge en chef est soudainement d’avis que cette obligation de fiduciaire fonde celle de ne pas restreindre le titre ancestral davantage que de manière proportionnelle à un objectif « impérieux et réel », cela ne l’empêche d’affirmer d’autre part que le titre sous-jacent de la Couronne se compose des deux éléments suivants : (1) une obligation de fiduciaire et (2) le droit de restreindre l’exercice du titre ancestral pourvu que ce soit de manière justifiée (par. 71), manière dont elle vient pourtant d’enseigner que l’exigence de proportionnalité qu’elle comprend est dérivée de… l’obligation de fiduciaire. Plus loin, la juge en chef affirmera que la « reconnaissance et la confirmation des droits ancestraux [et issus de traité?] consacrent dans la Constitution les obligations fiduciaires de la Couronne envers les peuples autochtones » (par. 119). Il y a donc bel et bien retour à la case départ d’une idée qui, pour correspondre à une notion juridique qu’on a sorti du cadre relationnel qui lui donnait sens, est manifestement floue et avec laquelle la jurisprudence de la Cour suprême du Canada a, tout aussi manifestement, du mal à jongler.

Plutôt que ce malheureux recul, la juge en chef aurait dû relayer les propos que tenait la juge Deschamps dans les motifs concordants qu’elle a rendu dans l’affaire Beckman : « Dans notre jurisprudence, le principe de l’honneur de la Couronne tend à se substituer à une notion qui possède à la fois une portée se limitant à certains types de rapports n’intéressant pas toujours les droits constitutionnels des Autochtones et des relents de paternalisme, à savoir l’obligation de fiduciaire » (par. 105). Le principe d’honneur de la Couronne est effectivement ce « principe non écrit » qui sous-tend la Partie II de la LC 1982. Depuis l’affaire Hunter c. Southam, le principe général d’interprétation des droits constitutionnels est, au Canada, celui de l’interprétation téléologique. L’arrêt Van der Peet a déterminé que l’article 35 de la LC 1982 a pour objectif de concilier la préexistence des peuples autochtones avec la souveraineté de la Couronne. Pourquoi une telle conciliation ? Parce que l’affirmation ultérieure de sa souveraineté par la Couronne britannique puis par l’État canadien doit se justifier par une conduite honorable – « Couronne » et « honneur » étant toutes deux des notions féodales connexes, et loin d’être les seules que contient encore la common law. Dans l’affaire Mitchell, la juge en chef McLachlin avait elle-même fort bien indiqué que « cette affirmation de souveraineté a fait naître l’obligation de traiter les peuples autochtones de façon équitable et honorable, et de les protéger contre l’exploitation […] » (par. 9). Voilà comment elle avait pu dire, dans l’affaire de la Nation haïda, que ce principe processuel, que « [c]e processus [normatif] de conciliation découle de l’obligation de la Couronne de se conduire honorablement envers les peuples autochtones, obligation qui, à son tour, tire son origine de l’affirmation par la Couronne de sa souveraineté sur un peuple autochtone et par l’exercice de fait de son autorité sur des terres et ressources qui étaient jusque-là sous l’autorité de ce peuple » (par. 32).

Dans les motifs majoritaires qu’elles signaient dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation de 2013, la juge en chef McLachlin et la juge Karakatsanis n’affirmaient-elles pas ce qui suit ? « En droit des Autochtones, le principe de l’honneur de la Couronne remonte à la Proclamation royale de 1763, qui renvoie aux “nations ou tribus sauvages qui sont en relations avec Nous et qui vivent sous Notre protection” […] Cette “protection”, toutefois, ne procédait pas d’un désir paternaliste de protéger les peuples autochtones; elle traduisait plutôt une reconnaissance de leur force. L’honneur de la Couronne n’est pas non plus un concept paternaliste. » (par. 66)

Honneur et obligation de la Couronne de négocier de bonne foi les revendications de droits ancestraux

Si les motifs unanimes de la juge en chef dans l’affaire Tsilhqot’in renferment de lourdes conséquences politiques au-delà de la pression mise sur l’État par une première reconnaissance judiciaire formelle, concrète et définitive de titre ancestral, c’est à mon avis par la possible inauguration d’une obligation constitutionnelle juridiquement contraignante incombant à l’État de négocier le règlement de la revendication territoriale sérieuse qu’un groupe autochtone fonde sur celle d’un titre ancestral.

Jusqu’ici, ce qui était établi, c’est que, dès lors qu’il entreprend de négocier le règlement d’une telle revendication, l’État doit le faire de bonne foi, et que l’obligation d’ainsi agir de bonne foi se poursuivait dans la mise en œuvre du traité de règlement. C’est ce qui ressortait clairement d’arrêts tels que Première nation crie Mikisew, Beckman et Manitoba Metis Federation. À l’extrême rigueur, on pourrait, à l’appui de la thèse d’une obligation de négocier (en soi) logiquement antérieure à celle de le faire de bonne foi, citer le passage suivant de cette dernière affaire : « si l’honneur de la Couronne garantit l’exécution de ses obligations, il s’ensuit que l’honneur de la Couronne exige qu’elle prenne des mesures pour faire en sorte que ses obligations soient exécutées » (par. 79). Ce serait hors contexte, car il était ici question de la mise en œuvre des traités.

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef écrit que : « les gouvernements ont l’obligation légale de négocier de bonne foi dans le but de régler les revendications de terres ancestrales » (par. 18). La version anglaise de l’extrait se lit comme suit : « Governments are under a legal duty to negotiate in good faith to resolve claims to ancestral lands. » Plus facilement que tout ce que la Cour avait pu jusqu’alors écrire à ce sujet, cette affirmation peut être interprétée comme faisant état d’une obligation juridique incombant à l’État de négocier le règlement des revendications de titre ancestral aux mêmes conditions qu’il est tenu de consulter les autochtones préalablement à la prise d’une mesure pouvant affecter des droits ancestraux qu’ils revendiquent : lorsque la revendication est « crédible » (Nation haïda, par. 37). Si une telle interprétation devait s’avérer, il pourrait s’ensuivre une redynamisation du processus national de négociation de traités modernes.

Reformulation du test de justification des restrictions aux droits des peuples autochtones

Aucune disposition de la loi suprême ne prévoyait la restriction des droits des peuples autochtones. Tout comme cette possibilité même, le test de vérification du caractère justifié des restrictions apportées par l’État à l’exercice des droits constitutionnels des peuples autochtones a été élaboré dans l’arrêt Sparrow, où étaient en cause des droits ancestraux « usufructuaires » de pêche. Il ne faut surtout pas y voir une application de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés. Celle-ci constitue la première partie de la LC 1982, tandis que les droits des peuples autochtones y figurent plutôt en deuxième partie. L’application de ce test à la restriction de l’exercice du titre ancestral a été confirmée dans l’arrêt Delgamuukw. Son application à la restriction de l’exercice de droits issus de traités aurait été posée par l’arrêt Badger, même si cet arrêt disposait plutôt d’une affaire sur la base de la LC 1930 et de l’une des « conventions de transfert des ressources naturelles » reproduites en annexe à cette loi. L’arrêt Côté a quant à lui établi que les procureurs provinciaux pouvaient se prévaloir de ce test. À la différence de ce que prévoit l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés, la jurisprudence relative à la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones n’exige pas que celle-ci prenne la forme d’une « règle de droit ».

Jusqu’ici, le test de vérification du caractère justifié de la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones se déroulait en deux grandes étapes : (1) la vérification de la présence d’un objectif « régulier » ou, en d’autres termes, « impérieux et réel » ; (2) la vérification de ce que la mesure en cause, c’est-à-dire le moyen pris dans la poursuite de cet objectif, de cette fin, ne salisse pas l’honneur de la Couronne. La « consultation » du groupe titulaire du droit était une sous-étape de cette seconde grande étape. Elle l’était toutefois de manière confuse ; à l’exigence minimale d’une « consultation » au sens strict et usuel du terme pouvait s’ajouter celle d’une « consultation » en un sens plus large et inusité et de degré variable, allant de la « consultation » au premier sens jusqu’à l’exigence d’obtenir le consentement du groupe titulaire du droit restreint, en passant par l’attribution d’une « priorité » ou autre forme d’« accommodement », celle d’une indemnité ou la « participation » des autochtones concernés à la prise de décision (Delgamuukw, par. 168).

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, bien que par moments, en raison de la nature de l’espèce, elle ne parle que de la restriction du titre ancestral, la juge en chef se livre en réalité à une reformulation générale, c’est-à-dire pour la restriction de tous les droits constitutionnels des peuples autochtones, de ce test hérité de l’arrêt Sparrow. Cette reformulation se fait d’une triple manière : (1) la consultation (au sens usuel et plus strict du mot) devient une étape distincte et première d’une suite de trois ; (2) l’obligation de fiduciaire vient (de manière d’autant regrettable que confuse) se substituer à l’honneur de la Couronne comme principe fondateur de l’exigence de proportionnalité des restrictions ; (3) l’analogie avec le test de l’arrêt Oakes (relatif à la justification de la restriction des droits et libertés de la personne) est renforcée. Dans la justification de la restriction du droit constitutionnel d’un groupe autochtone, « le gouvernement doit établir : (1) qu’il s’est acquitté de son obligation procédurale de consultation et d’accommodement, (2) que ses actes poursuivaient un objectif impérieux et réel, et (3) que la mesure gouvernementale est compatible avec l’obligation fiduciaire qu’a la Couronne envers le groupe : Sparrow » (par. 77). Quant au rapprochement avec le test de l’arrêt Oakes, à l’exigence d’un objectif « impérieux et réel » vient maintenant s’ajouter une forme d’exécution de l’« obligation de fiduciaire » qui correspond au principe de proportionnalité, « l’obligation fiduciaire insuffl[ant] une obligation de proportionnalité dans le processus de justification. Il ressort implicitement de l’obligation fiduciaire qu’a la Couronne envers le groupe autochtone que l’atteinte doit [sic] être nécessaire pour atteindre l’objectif gouvernemental (lien rationnel), que le gouvernement ne va pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (atteinte minimale) et que les effets préjudiciables sur l’intérêt autochtone ne l’emportent pas sur les avantages qui devraient découler de cet objectif (proportionnalité de l’incidence) » (par. 87).

On aura remarqué la maladresse rédactionnelle par laquelle la juge en chef emploie les mots de la « nécessité » en deux sens différents, la première fois de manière à amalgamer confusément les idées de rationalité et de nécessité qui structurent le test de l’arrêt Oakes, qui sert ici de point de référence.Enfin, il vaut de relever l’accent que, à la suite de son prédécesseur le juge en chef Lamer, la juge en chef McLachlin met sur la distinction entre, d’une part, la justification de la restriction des droits « usufructaires » de prélèvement de ressources et, d’autre part, la justification de la restriction du titre ancestral. Dans le premier cas, la proportionnalité exigerait que soit reconnue au groupe autochtone titulaire une forme variable de « priorité », tandis que dans le second cas la proportionnalité exigerait plutôt une forme, elle aussi variable, de « participation » de ce groupe à la prise de décision (par. 16).

Obligation de consultation

Nous avons vu que la consultation des peuples autochtones compte parmi les conditions auxquelles une restriction à l’exercice de leurs droits constitutionnels (ancestraux ou issus de traités) pourra être tenue pour justifiée. Or, ainsi que l’a reconnu la juge en chef McLachlin dans l’affaire de la Nation haïda : « […] prouver l’existence de droits peut prendre du temps, parfois même beaucoup de temps. Comment faut-il traiter les intérêts en jeu dans l’intervalle? Pour répondre à cette question, il faut tenir compte de la nécessité de concilier l’occupation antérieure des terres par les peuples autochtones et la réalité de la souveraineté de la Couronne. Celle-ci peut-elle, en vertu de la souveraineté qu’elle a proclamée, exploiter les ressources en question comme bon lui semble en attendant que la revendication autochtone soit établie et réglée? Ou doit-elle plutôt adapter son comportement de manière à tenir compte des droits, non encore reconnus, visés par cette revendication? La réponse à cette question découle, encore une fois, de l’honneur de la Couronne. Si cette dernière entend agir honorablement, elle ne peut traiter cavalièrement les intérêts autochtones qui font l’objet de revendications sérieuses dans le cadre du processus de négociation et d’établissement d’un traité. Elle doit respecter ces intérêts potentiels mais non encore reconnus. La Couronne n’est pas paralysée pour autant. Elle peut continuer à gérer les ressources en question en attendant le règlement des revendications. Toutefois, selon les circonstances, question examinée de façon plus approfondie plus loin, le principe de l’honneur de la Couronne peut obliger celle-ci à consulter les Autochtones et à prendre raisonnablement en compte leurs intérêts jusqu’au règlement de la revendication. Le fait d’exploiter unilatéralement une ressource faisant l’objet d’une revendication au cours du processus visant à établir et à régler cette revendication peut revenir à dépouiller les demandeurs autochtones d’une partie ou de l’ensemble des avantages liés à cette ressource. Agir ainsi n’est pas une attitude honorable » (par. 26-27).

Voilà pourquoi, comme le résume bien la juge Deschamps dans l’arrêt Beckman,« [a]fin de protéger l’intégrité du processus de négociation, la Cour a formulé, à partir de ce qui n’était à l’origine qu’une étape de la justification des atteintes aux droits ancestraux, une obligation de consultation préalable à la prise de mesures pouvant porter atteinte à ces droits non encore définis. Plus tard, elle a élargi le contenu obligationnel minimal d’un traité lorsque celui-ci omettait de prévoir la façon dont la Couronne peut exercer les droits que lui reconnaît un traité et qui ont une incidence sur ceux conférés à la partie autochtone par ce même traité » (par. 90).

Dans l’arrêt Tsilhqot’in s’observe encore, à ce sujet de l’obligation de consultation, le retour à la case départ de la confusion entre l’obligation de fiduciaire et le principe d’honneur de la Couronne. La réactivation de l’obligation de fiduciaire tous azimuts par la juge en chef vient suggérer que cette obligation se place aussi au fondement de l’obligation constitutionnelle de consultation des peuples autochtones. Cette dernière obligation a pourtant été dérivée du test de justification des restrictions à l’exercice des droits ancestraux et issus de traité, test que dans ce même arrêt Tsilhqot’in la juge en chef nous dit (à raison) découler plutôt du principe d’honneur de la Couronne (par. 78). Dans l’affaire Mikisew, le juge Binnie avait pu écrire ce qui suit : « L’obligation de consultation repose sur l’honneur de la Couronne, et il n’est pas nécessaire pour les besoins de l’espèce d’invoquer les obligations de fiduciaire ». (par. 51) Dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation, conjointement avec la juge Karakatsanis, la juge en chef avait d’ailleurs soutenu ceci : « Le principe de l’honneur de la Couronne guide l’interprétation téléologique de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et fait naître une obligation de consultation lorsque la Couronne envisage des mesures qui auront une incidence sur un intérêt autochtone revendiqué, mais non encore établi. » (par. 73) Dans un arrêt qui vient tout juste d’être rendu dans l’affaire de la Première Nation de Grassy Narrows, la juge en chef écrit très généralement, et de manière plutôt ambiguë, que les provinces doivent exercer leur compétence « conformément à l’honneur de la Couronne et [… sont] assujettie[s] aux obligations fiduciaires de Sa Majesté à l’égard des intérêts autochtones » (par. 50). Une chatte y perdrait ses petits. Pourtant, il aurait été aussi aisé pour tout le monde que plein de sens de dire que le principe d’honneur de la Couronne fonde l’obligation de consultation tout comme les conditions de justification de la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones, conditions dont cette obligation a été dérivée.

Dans l’arrêt Nation haïda, la Cour s’était reportée au par. 168 de l’arrêt Delgamuukw, relatif au test de justification des restrictions aux droits constitutionnels des peuples autochtones, pour parler de la « transposition de ce passage dans le contexte des revendications non encore établies » (par. 24 et 40). Cette transposition n’était toutefois pas parfaite, puisque, en vertu de ce régime de mise en œuvre préventive (par opposition à son intervention « curative » à titre de condition de justification d’une atteinte avérée) de l’obligation de consultation, « il n’y a pas obligation de parvenir à une entente mais plutôt de procéder à de véritables consultations » (par. 42). Mise en œuvre de manière préventive plutôt que de voir son exécution être vérifiée ex post facto avec le caractère justifié d’une atteinte avérée, l’obligation de consultation « ne donne pas aux groupes autochtones un droit de veto sur les mesures susceptibles d’être prises à l’égard des terres en cause en attendant que la revendication soit établie de façon définitive » [; l]e « consentement » dont il est question dans Delgamuukw n’est nécessaire que lorsque les droits invoqués ont été établis, et même là pas dans tous les cas » (par. 48). Dans Taku River, une affaire jumelle de Nation haïda, la Cour suprême a confirmé que, « [l]orsqu’une véritable consultation a eu lieu, il n’est pas essentiel que les parties parviennent à une entente ». Autrement dit, « [l]’obligation d’accommodement exige plutôt que les préoccupations des Autochtones soient raisonnablement mises en balance avec l’incidence potentielle de la décision sur ces préoccupations et avec les intérêts sociétaux opposés[, l]’idée de compromis fai[sant] partie intégrante du processus de conciliation » (par. 2). Est-ce à dire que, dans les cas où le risque est le plus grave, les Autochtones sont invités, plutôt qu’à chercher à le prévenir par la mise en œuvre de l’obligation de consultation, à attendre qu’il se réalise afin de demander d’être indemnisés pour le défaut de la part de l’État d’obtenir leur consentement ? Il semble que non, et ce, d’après ce que l’arrêt Tsilhquot’in vient d’ajouter.

En effet, l’arrêt Tsilhqot’in vient répondre à une question importante, celle de la possible rétroactivité d’une reconnaissance de droits ancestraux, et ce, non seulement sur le plan du redressement, mais aussi sur celui de l’obligation de consultation. En effet, nous venons de voir que le contenu substantiel de l’exigence de consultation diffère selon qu’il s’agit d’une étape de la vérification du caractère justifié d’une restriction aux droits constitutionnels établis des peuples autochtones ou d’une obligation autonome relative à des droits ancestraux qui ne sont encore que revendiqués, le consentement des autochtones concernés pouvant être requis dans le premier cas, mais jamais dans l’autre. Une fois le droit revendiqué établi, comment traiter la conduite de l’État au moment où il ne l’était pas encore? La question de la rétroactivité reçoit une réponse négative. Même si la revendication de titre est ici avérée par la Cour suprême, et même si celle-ci laisse entendre que les effets actuels d’une mesure prise antérieurement auraient pu désormais représenter une atteinte au titre ancestral des demandeurs si seulement la Forest Act de la Colombie-Britannique avait prétendu s’appliquer aux terres qui sont l’objet d’un titre ancestral (par. 92 et 107-116), il ne semble pas pour autant que la juge en chef soit d’avis qu’une atteinte aux droits ancestraux puisse être redressée rétroactivement : « Pendant cette période [où les revendications territoriales sont en cours de négociation et où le titre ancestral demeure incertain], les groupes autochtones n’ont pas le droit de gérer les forêts; ils ont seulement droit qu’on les consulte et, s’il y a lieu, qu’on les accommode relativement à l’utilisation des terres : Nation haïda » (par. 113; voir aussi par. 93-94).

Enfin, toujours au sujet de l’obligation de consultation, les motifs unanimes de la juge en chef dans l’arrêt Tsilhqot’in font bien de confirmer l’autocorrection de l’erreur par la laquelle la jurisprudence avait déjà opposé sur un même plan la mise en œuvre de l’obligation de consultation et la délivrance d’une injonction interlocutoire. La juge en chef avait par la suite fini par admettre, dans l’affaire Rio Tinto Alcan de 2010, que « [l]e recours pour manquement à l’obligation de consulter vari[ant] en fonction de la situation[, l]’omission de la Couronne de consulter les intéressés peut donner lieu à un certain nombre de mesures allant de l’injonction visant l’activité préjudiciable, à l’indemnisation, voire à l’ordonnance enjoignant au gouvernement de consulter avant d’aller de l’avant avec son projet » (par. 37). Dans l’affaire qui nous occupe aujourd’hui, la juge en chef confirme une fois de plus que l’obligation constitutionnelle de consultation n’est pas un recours, mais une institution de droit substantiel qui peut donner lieu à une variété indéfinie de recours et mesures de redressement : « Le manquement par la Couronne à son obligation de consultation peut donner lieu à diverses mesures de réparation, notamment une injonction, des dommages‑intérêts ou une ordonnance enjoignant la tenue de consultations ou la prise de mesures d’accommodement. » (par. 89)

Can the Viceroy Do Wrong?

Radio-Canada reports that Québec’s former Lieutenant-Governor, Lise Thibault, is trying to avoid having to stand trial on charges of fraud, forgery, and breach of trust, by invoking the common law rule that the Queen can do no wrong. As her lawyer puts it, criminal proceedings oppose the sovereign and the subject, and the sovereign cannot possibly sue herself. And since the charges against Mrs. Thibault relate to her time in office as the Queen’s representative in Québec, that’s what would happen if the case is allowed to go ahead.

Mrs. Thibault’s previous lawyer is apparently skeptical of the odds of her motion succeeding. So is professor Henri Brun, from Laval, whom Radio-Canada quotes saying that the principle applied in civil law―75 years ago―but criminal law is different. “As soon as a public officer commits a criminal act, he is no longer acting within his mandate; he cannot hide behind the government, behind the state” (translation mine).

That seems a little too quick. My own (admittedly quick and probably cursory) research shows that the rule that the Queen―or King―can do no wrong is, in principle, one of civil as well as one of criminal law. The Queen can do no criminal wrong, just as she can do no civil wrong. That’s the traditional common law rule, as it stood in, say, Blackstone’s time. But its import is limited in two important ways.

One is that mentioned by prof. Brun – public officers―or, to use older language, the Crown’s servants―can be sued in their personal capacity for committing criminal or tortious acts. But the question, it seems to me, is whether a Lieutenant-Governor is a public officer. This is not an area in which I am very knowledgeable, but I think that the Queen herself is not―she is not a servant of the Crown. That her servants can be criminally liable does not mean that she can. Mrs. Thibault’s argument is that she is in the same position―that she is, as it were, the Queen’s alter ego rather than her servant. I do not know whether that is correct.

The second limitation on the rule that the Queen can do no wrong has come mostly from statutes adopted by all (to the best of my knowledge) common law jurisdictions, allowing lawsuits against the Crown itself as if it were an ordinary person. Courts too have chipped away at the Crown’s immunity. But these developments, both statutory and common law, have concerned civil proceedings, not criminal.  The Criminal Code, for example, does not contain a provision making it applicable to the Crown.

So if the Lieutenant-Governor is more than a mere servant of the Crown, but rather its full-blooded personification, Mrs. Thibault might have a case. If the question has never been decided though, there are surely very good reasons to opt for a restrictive interpretation of what the Crown really is. “The Queen can do no wrong” is an anachronistic rule, and its development over the last century has been a course of consistent narrowing of its ambit.

Indeed, even if there is precedent standing for the proposition that the rule protects the Lieutenant-Governor from criminal liability, the courts might want to overturn it.

Although there is something worrying in courts abolishing defences that shield the accused from liability, which is necessarily retroactive as to the accused in whose case it happens, they have sometimes done it. Two examples are the British decision of R. v. R., [1992] 1 A.C. 599, in which the House of Lords abolished the common law rule according to which a husband could not be guilty of rape against his wife, and the American case of Rogers v. Tennessee, 532 U.S. 541 (2001), in which a sharply divided Supreme Court did away with the rule pursuant to which an accused could not be guilty of murder if the victim died more that one year and one day after the accused injured him, even though the injuries were the cause of the death. The grounds for these two rules disappeared thanks to the evolution of social morality in the first case and of medical science in the second, so that despite a certain queasiness, courts felt themselves justified in changing the common law to reflect these developments.

The common law rule that “the Queen can do no wrong” is arguably ripe for judicial intervention. Not perhaps in civil matters, where legislatures have made their own choices, which courts must respect, especially since state liability has considerable policy implications which courts might not be able to grasp. But in the narrow field of criminal offences committed by viceroys, these considerations do not apply, and there is no reason for the courts to stay their hand.