The $100 Question, in Court

A challenge to Québec’s harsh limits on political contributions has a decent chance of succeeding

As reported last week by Le Soleil, a citizen of Québec, Yvon Maheux, is challenging the constitutionality of both the province’s $100 yearly cap on donations to political parties and some of the collateral consequences of a conviction for infringing this cap. In my view, much of the claim has considerable merit, and at least a reasonable chance of success. As I wrote when Québec was first considering lowering the amount its citizens were allowed to contribute to political parties from $1000 to $100, such a low limit is quite clearly unconstitutional, given the Supreme Court’s recognition that spending money to advance one’s political views is a form of expression that is entitled to the protection of the Canadian Charter of Rights and Freedoms.

As Mr. Maheux’s notice of constitutional question (kindly provided to me by his lawyer, Antoine Sarrazin-Bourgouin, whom I thank) explains, in 2016 he paid a provincial party, the Coalition Avenir Québec, $100 for taking part in a breakfast it organized, and then another $100 as a fee to take part in the party congress. For his trouble, he was prosecuted for breaching the $100 yearly cap on donations to political parties, provided for by section 91 of Québec’s Election Act. Section 564.2 of that Act provides that, if convicted, Mr. Maheux will face a minimum fine of $5000. Moreover, the infringement of the contribution cap is deemed a corrupt electoral practice (section 567), meaning that a conviction carries a number of additional consequences ― notably the disqualification from voting or running for office, as well as the loss of “the right to engage in partisan work”, both for five years (section 568).

This is a draconian regime. For one thing, the contribution limit is remarkably low. For another, the consequences for breaching it are astonishingly severe. Neither the Canada Elections Act nor Ontario’s Election Finance Act, for example, impose a mandatory minimum punishment for financial offences; nor do they deem making an excessive contribution a corrupt practice; nor do either Parliament or Ontario strip persons convicted of corrupt practices of their “right to engage in partisan work”. New Zealand ― which of course does not limit contributions to political parties at all, and is the least corrupt country in the world nonetheless ― does nothing of the sort either.

But does draconian, in this instance, also mean unconstitutional? The cases raises a number of distinct constitutional issues. The first is whether the infringement of the freedom of expression effected by the limitation of contributions one can make to a political party is justified under section 1 of the Charter. (That the limitation is a prima facie infringement of the freedom of expression must follow from the Supreme Court’s decisions in Libman v Quebec (Attorney General), [1997] 3 SCR 569 and Harper v Canada (Attorney General), 2004 SCC 33, [2004] 1 SCR 827, although these cases concerned spending independent of parties.) The other issues have to do with the constitutionality of the various consequences of a conviction for breaching the contribution limit.

Regarding the constitutionality of the limit itself, there is no precedent directly on point, I think, but it seems to me that the Québec government will be hard-pressed to show that it is minimally impairing of the freedom of expression. A legislature is entitled to some, perhaps considerable, deference in a line-drawing exercise of this sort ― Libman and Harper indicate that the courts will accept that there ought to be some limit on contributions, and any given figure is bound to be somewhat arbitrary. Still, deference can only extend so far; there is a range of acceptable alternatives, but this range is not infinite. And even if a higher limit would (of course) be somewhat less likely to attain the legislation’s anti-corruption objectives, the issue, as Chief Justice McLachlin’s majority opinion … put it, is only “whether there is an alternative, less drastic means of achieving the objective in a real and substantial manner“. That no other jurisdiction in Canada (and perhaps elsewhere) has seen it fit to set a contribution limit anywhere near this low is a strong indication that Québec’s purposes can be substantially achieved through less drastic means.

The $100 limit also fails, I think, at the final stage of the section 1 analysis, which concerns proportionality between the rights limitation’s benefits and its effects on the rights claimants. These effects, in this case, are significant; indeed, the limit renders Quebeckers’ right to contribute financially to a political party of their choice virtually nugatory. Mr. Maheux’s personal story is an eloquent illustration of this fact. So is the simple arithmetic that shows that a donation of $2 a week would be illegal. This all is particularly galling because the Supreme Court’s law of democracy jurisprudence ― especially Harper but also, before it, Figueroa v Canada (Attorney General), 2003 SCC 37, [2003] 1 SCR 912 ― suggested that participating in the activities of political parties was  political participation par excellence, to be valued and protected above others, as I explained here. Québec’s restrictive approach to political financing means that individuals such as Mr. Maheux can be prevented from developing their engagement with political parties, even as they are also prevented from participating in political debates as “third parties”, by spending money on advertising during electoral campaigns. Politics in Québec risks becoming even more of an insider activity ― ostensibly in the name of a fight against corruption. This makes no sense to me.

As for the consequences of conviction, there are three distinct issues. The first one is whether the disenfranchisement of those convicted, which is an obvious infringement of the right to vote protected by section 3 of the Charter, can be justified under section 1. In Harvey v New Brunswick (Attorney General), [1996] 2 SCR 876, the Supreme Court upheld the disenfranchisement, for five years, of a member of a provincial legislature who had been convicted of trying to induce a person who was not entitled to vote to do so. Harvey was, of course, decided before Sauvé v Canada (Chief Electoral Officer), 2002 SCC 68, [2002] 3 SCR 519, which struck down the general disenfranchisement of prisoners serving sentences of two years or more, but I don’t think that Sauvé calls it into question. The Harvey court accepted that the temporary disenfranchisement of those convicted of corrupt electoral practices was a proportionate way of pursuing the specific purpose of protecting the integrity of elections, with which the general disenfranchisement provisions at issue in Sauvé had nothing to do.

That said, accepting that legislatures can disenfranchise people who compromise the integrity of the democratic process, the question is how far this principle extends. We wouldn’t accept, I think, the disenfranchisement of people who negligently infringe some technical rule about the reporting of a candidate’s expenses. But, again, how do we ― and, more to the point, how does a court ― draw lines? Again, I am not aware of judicial guidance on this point, but looking at what other jurisdictions do is instructive. The lists offences that are labelled as corrupt (or illegal) practices and can lead to disenfranchisement are not identical, but both federally (in section 502 of the Canada Elections Act) and in Ontario (in section 97.1 of the Election Act) the focus is on interference with the composition of electorate (involving voting under various false pretenses or, conversely, preventing electors from voting), or the process of casting ballots. An individual exceeding contribution limits is not deemed guilty of a corrupt practice. Although it is far from certain that the Charter prohibits this, there is, I think, at least a viable argument to be made for this proposition.

The next, related, issue is whether it is permissible not only to disenfranchise a person found guilty of having engaged in some form of corrupt practice, but also to deny him or her the “right to engage in partisan work”. As mentioned above, I do not think that any Canadian jurisdiction except Québec does it; I don’t know if any other democratic country does. The prohibition is an obvious infringement of the Charter freedoms of expression and of association. Can it be justified? Once more, I am not aware of judicial decisions directly on point, but it is possible to venture a few observations. One is that Québec is deliberately targeting political expression and association, which are at the heart of the Charter‘s protections. Another is that it’s not obvious how a ban on “partisan work” is connected to the integrity of the electoral process as such, or even of the political financing regime; at the very least it is seriously overbroad, because much of what might be fairly described as “partisan work” ― a term that Québec’s Election Act does not define, but uses in a number of provisions that suggest that it should be given a broad meaning ― has nothing to do with with either voting or fundraising. Third, once again the experience of other jurisdictions suggests that Québec’s ban is not minimally impairing, and indeed that it is likely quite unnecessary. And fourth, given its breadth, the ban’s deleterious effects on those subject to it surely outweigh whatever social benefits it might be said to have.

Finally, in his notice of constitutional question, Mr. Maheux indicates that he will argue that the cumulative effect of these various sanctions ― not any of them individually, mind you ― amounts to a violation of the prohibition on cruel and unusual punishments in section 12 of the Charter. The test here is whether the punishment is grossly disproportionate, compared to the one that would have been appropriate in the circumstances. This is of course a highly subjective assessment, and I am pretty skeptical of this claim as a standalone ground for constitutional challenge. If a court grants Mr. Maheux’s claims under sections 2 and 3 of the Charter, it is superfluous to consider the section 12 argument. If it thinks that the infringements of sections 2 and 3 are individually justified, I can’t imagine it holding that collectively they are grossly disproportionate; this would strike me as an odd result.

Be that as it may, Mr. Maheux’s challenge is mostly serious and, while we lack specific, on-point guidance from the courts because the provisions of Québec’s Election Act at which it is aimed are so unique, I think it has at least a reasonable chance of success ― perhaps even a very good one. At the level of political morality, the legislation that Mr. Maheux is attacking is indefensible. It is vastly more repressive than it needs to be, and appears to have been enacted in complete disregard of the rights of those affected by it (as well as of the desirability of a competitive political system). I hope that the law recalls Québec’s legislature both to its constitutional duties and to its senses.

La question à 100$

Radio-Canada rapporte les grandes lignes de la réforme de la Loi électorale québécoise, contenue dans le projet de loi 2 actuellement considéré par l’Assemblée nationale, sur lesquelles les partis politiques représentés à l’Assemblée nationale se seraient entendus. Le montant qu’un électeur pourra contribuer à un parti politique au cours d’une année sera diminué de 1000$ à 100$, avec une contribution additionnelle de 100$ autorisée lors d’une campagne électorale. Radio-Canada ajoute que “[d]es mesures seront cependant prises pour cette limite de 100 $ ne nuise pas à l’émergence de nouveaux partis,” mais ne précise pas en quoi ces mesures vont consister. Parallèlement, le financement public des partis politiques, calculé pour chaque parti en fonction du nombre de votes reçus à la dernière élection générale, va plus que doubler. Pour payer cette augmentation, le crédit d’impôt pour don à un parti politique sera aboli. Finalement, le montant que chaque parti est autorisé à dépenser lors d’une campagne électorale sera réduit de 11,5 millions $ à 8 millions.

Ça aurait pu être pire. La CAQ réclamait l’imposition d’un plafond de dépenses de 2 millions pour les années non-électorales et de 4 millions pour celles où les élections seraient tenues. Comme je l’écrivais il y a quelques jours, 2 millions de dollars, c’est une contribution de 20$ de la part de seulement 2% des électeurs. Toute contribution supplémentaire aurait été gaspillée avec un plafond aussi bas. Ce serait, selon moi une atteinte sérieuse à la liberté d’expression. Évidemment, un plafond de 8 millions pour une campagne électorale et, si je comprends bien, pas de plafond en dehors d’une campagne, c’est beaucoup moins grave.

Ce qui est grave, c’est le plafonnement de la contribution maximale à un parti à 100$ et l’accroissement concomitant de la dépendance  des partis politiques du financement public attribué en fonction de résultats électoraux. Je l’ai déjà dit ici, c’est une très mauvaise idée. Mais au-delà de la sagesse de cette mesure, la question qui se pose maintenant est celle de sa constitutionnalité.

On peut aborder cette question de deux points de vue, soit celui de l’électeur dont on limite la capacité de contribuer à un parti et celui de partis désavantagés par la réforme. Selon moi, la limitation de la contribution maximale dans le projet de loi 2 est anticonstitutionnelle, peu importe lequel de ce deux points de vue on adopte.

Du point de vue d’une personne qui veut contribuer à un parti, cette contribution représente une forme d’expression et de participation politique. Les arrêts de la Cour suprême dans Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569, et Harper c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 33, [2004] 1 R.C.S. 827, reconnaissent que dépenser de l’argent pour soutenir, dans un contexte référendaire ou électoral, une cause que l’on soutient est une forme d’expression protégée par l’art. 2(b) de la Charte canadienne des droits et libertés. Certes, il y a certaines différences entre les faits de ces arrêts, qui mettaient en cause des restrictions sur le droit des “tiers,” c’est-à-dire de personnes ou groupes autres que les partis politiques, de dépenser pour participer au débat électoral, et ceux d’une hypothétique attaque contre le projet de loi 2. Cependant, à mon avis, ces différences sont sans conséquence. Par ailleurs, l’arrêt Figueroa c. Canada (Procureur général), 2003 CSC 37, [2003] 1 R.C.S. 912, reconnaît qu’une contribution à un parti politique est une forme de participation électorale protégée par l’art. 3 de la Charte.

Une limitation du droit de contribuer à un parti doit donc être justifiée en vertu de l’art. 1 de la Charte. Elle doit notamment être la mesure la moins restrictive possible pour atteindre un objectif gouvernemental “urgent et réel,” et les effets positifs doivent en dépasser les négatifs. L’objectif poursuivi par l’Assemblée nationale est celui de la minimisation de la corruption et du recours aux prêtes-noms par ceux qui veulent contourner la limite de contribution actuelle. Sauf que le recours aux prête-noms est déjà illégal et il est loin d’être clair que cette nouvelle mesure est nécessaire pour le prévenir. De plus, comme je l’écrivais dans mon précédent billet sur le sujet, elle risque de produire peu d’effets positifs et beaucoup d’effets pervers. Mais même au-delà d’effets pervers “non-anticipés,” ses effets directs sont sévères. Dans une année non-électorale, elle interdit à un citoyen de donner 2$ par semaine à un parti politique (ça revient à 104$ par année)! Elle discrimine aussi largement et sans bonne raison entre ceux qui souhaitent donner de leur temps à un parti ou le faire profiter de leur notoriété, et ceux qui préfèrent faire une contribution pécuniaire. La majorité de la Cour suprême a été très généreuse avec les justifications apportées par le gouvernement fédéral dans Harper, mais moins dans Figueroa. Je ne sais pas quelle serait sa décision ici, mais je n’ai aucun doute sur ce qu’elle devrait être.

Prenons maintenant le point de vue des partis engagés dans la compétition électorale. Comme le souligne Mike Pal dans un très intéressant article, “Breakdowns in the Democratic Process and the Law of Canadian Democracy,” les politiciens, une fois au pouvoir, sont fortement tentés de tout faire pour y rester, peu importe ce qu’en pense l’électorat. Une façon de le faire c’est d’éliminer ou, du moins, d’affaiblir les concurrents. La Cour suprême n’a pas toujours été très vigilante face à ce problème, mais elle devrait l’être. Elle l’a été, en fait, dans Figueroa, où elle a invalidé une série de mesures qui conféraient aux grands partis des avantages niés aux plus petits, dont le droit d’inscrire l’affiliation partisane de leurs candidats sur un bulletin de vote et celui d’émettre un reçu permettant d’obtenir un crédit d’impôt en échange de dons au parti. Le projet de loi 2 est une manifestation de la tendance des partis au pouvoir de s’y retrancher. En rendant les partis largement dépendants du financement public calculé en fonction du nombre de votes reçus à la dernière élection, il favorise les partis qui ont bien fait par le passé au détriment de partis nouveaux et de ceux qui ont eu une mauvaise performance. Il s’agit d’une distorsion sérieuse de la compétition électorale, et les tribunaux ne devraient pas la tolérer. (Comme je l’ai déjà noté, il s’agit également d’une injustice envers les citoyens,  puisque leurs impôts servent à financer les partis politiques sans égard à leur popularité réelle: ainsi, ces dernières années, les contribuables finançaient le PLQ bien plus que les autres partis, tout en exprimant, mois après mois, une insatisfaction croissante à son endroit.) Encore une fois, j’aurais tort de prétendre avoir la certitude quant à l’issue d’un recours devant les tribunaux qui, comme le note M. Pal, ont parfois été laxistes face à ce genre de “pannes du processus démocratique.” Cependant, à mon avis, envisagé du point de vue “structurel,” le système de financement des partis politiques créé par le projet de loi 2 est bel et bien anticonstitutionnel.

La peur du rôle de l’argent, pourtant essentiel, en politique et le désir de pureté des élus québécois sont irrationnels. Ils les ont amenés à vouloir adopter des mesures non seulement mal avisées, mais aussi contraires aux droits et libertés des citoyens et néfastes pour le processus démocratique.

Les limites de la pureté

Une nouvelle rapportée par Radio-Canada hier me permet de revenir, une fois de plus, sur la bêtise de l’obsession actuelle de la classe politique québécoise avec la limitation du rôle de l’argent en politique. Selon ce que rapporte Radio-Can, le député Jacques Duchesneau―qui avait, par le passé, refusé d’une façon très ostentatoire de solliciter des dons pour lui ou son parti, disant ne vouloir rien devoir à personne―a enregistré un message téléphonique « envoyé automatiquement à environ 1 million de foyers québécois pour solliciter un don de 20 $ pour la CAQ ».

Ce n’est pas tant le changement d’idée de M. Duchesneau qui m’intéresse. Il n’y a rien de mal à ce qu’un politicien change d’idée, du moins lorsque c’est une bonne direction, comme c’est le cas ici. Il faut croire qu’une fois élu, M. Duchesneau a réalisé que recevoir des dons, pour un parti politique, c’est se « donner les moyens pour faire le travail ».

Ce qui m’intéresse plutôt, c’est le conflit entre les autres positions toujours défendues par la CAQ et, surtout, par M. Duchesneau lui-même, et les conséquences espérées de son appel au « lancement populaire ». Dans le cadre de son combat contre l’argent en politique, la CAQ, comme le rapportait récemment La Presse, propose de limiter les dépenses des partis politiques à 2 millions par année, sauf pour les années électorales, pour lequelles la limite serait de 4 millions. Or, supposons qu’un foyer sur dix, parmi ceux contactés par M. Duchesneau, réponde à son appel et fasse un don de 20$. C’est 100 000 fois 20$, donc 2 millions. La limite de dépenses que la CAQ propose donc, pour une année non-électorale. Supposons alors qu’une seule personne de plus, réflexion faite, décide également de contribuer. Si les dépenses sont limitées suivant la proposition de la CAQ, le parti devra lui dire « Non, merci! ».

C’est certes beaucoup, 100 000 contributeurs à un parti politique. Mais pas tant que ça. C’est environ 2% du nombre total d’électeurs au Québec. C’est à peu près la proportion d’électeurs américains qui ont contribué à la campagne de Barack Obama cette année. Un objectif ambitieux pour un parti donc, mais réalisable. Et, bien sûr, si on accepte des dons de 50$ ou de 100$, sans parler de montants plus élevés, cela diminue d’autant le nombre de donateurs à aller chercher. Avec un don moyen de 50$ par année, le plafond serait atteint avec les dons de moins de 1% des électeurs.

Or, il y a quelque chose de pervers, selon moi, à imposer un plafond de dépenses si bas qu’un parti politique pourrait, de façon concevable, refuser des dons de ses partisans, même des dons de 20$, parce qu’il ne pourrait pas les dépenser. (Au mieux, le parti pourrait déposer ces dons dans un compte de banque pour se constituer une réserve pour une année de vaches maigres.) Malgré tout le mal qu’on dit ces temps-ci aux États-Unis de cette adéquation, une contribution à un parti politique est, selon moi, une façon d’exprimer une opinion politique, au même titre que, disons, écrire une lettre ouverte à un journal. En faisant en sorte que l’expression des citoyens qui contribuent à un parti politique reste sans conséquences possibles, le plafonnement de dépenses proposé par la CAQ porte atteinte à la liberté d’expression politique, pourtant au coeur de notre système démocratique.

La volonté de s’affranchir l’influence supposément néfaste de l’argent, le désir de pureté des politiciens québécois n’ont pas que des limites pratiques, comme celles que M. Duchesneau semble avoir découvert. Cette pureté tant souhaitée irait aussi à l’encontre de nos principes.

L’argent en politique

Depuis une dizaine de jours, des chroniqueurs de La Presse ont publié une série d’articles sur la diminution du montant maximal de don à un parti politique, proposée par le gouvernement du Parti Québécois. Après Vincent Marissal et Alain Dubuc, la plus récente intervention est celle de Lysiane Gagnon, ce matin. (C’est aussi la meilleure, car la plus complète.) Mme. Gagnon et ses collègues soutiennent que la limitation drastique de contributions autorisées n’est pas la bonne solution aux problèmes d’intégrité qui affectent le système politique québécois et qu’elle risque d’avoir des effets pervers. Ils ont raison.

Car si l’intégrité des politiciens est remise en cause, et que l’existence de liens trop étroits entre certains d’entre eux et certains de ceux qui ont contribué à leur caisse électorale semble acquise, ce n’est pas le seul fait de faire un don, même un don substantiel, à un parti politique qui trahit une intention corrompue.   Or, comme le souligne Mme. Gagnon,

dans l’époque hystérique où nous sommes, ceux qui osent donner à un parti politique sont soupçonnés des pires intentions, les politiciens étant, quant à eux, vus comme des criminels en puissance n’attendant que l’occasion d’être soudoyés. Jolie façon d’encourager l’engagement politique des citoyens!

Pourtant, on accepte bien qu’une personne donne son temps, son énergie ou son influence à la politique. On salue les militants qui font du porte-à-porte, on applaudit les artistes qui profitent de leur visibilité pour prendre des positions “engagées”. On ne les soupçonne pas, ainsi que les politiciens qui acceptent leur aide, de corruption. Pourquoi s’indigne-t-on face à ceux qui, pour leur part, veulent  contribuer financièrement à la promotion des idées qu’ils partagent?

Et, comme d’habitude, l’indignation ne résulte pas en une réponse intelligente. La limitation de la contribution maximale va probablement éliminer une forme de corruption―l’utilisation de prête-noms par des entreprises ou des particuliers pour contribuer plus que la limite légale. Cependant, dit Mme. Gagnon,

La minorité de donateurs mal intentionnés et d’organisateurs malhonnêtes saura bien s’organiser pour contourner la loi. L’argent liquide circulera clandestinement encore davantage qu’aujourd’hui.

Car l’utilisation de prête-noms est déjà illégale. Ceux qui y ont recours choisissent de contourner la loi. Il n’y aucune raison de croire que leur détermination à le faire diminuera. De la valse de prête-noms on passera à la valse des enveloppes brunes, non moins pernicieuse, mais peut-être encore plus difficile à détecter.

D’autres effets pervers des mesures proposées par le gouvernement sont aussi prévisibles. Mme. Gagnon les décrit bien:

Les campagnes de financement populaire ne sont pas qu’une affaire de gros sous. Elles permettent aux leaders de reprendre contact avec leur base et aux militants d’entrer en contact avec leurs députés. Elles favorisent un sentiment de solidarité et de responsabilité individuelle envers le parti qui véhicule vos convictions.

Un parti vivant exclusivement aux crochets de l’État deviendra vite une coquille vide.

La formule aura aussi pour effet de scléroser la vie politique. Les subventions étatiques étant calculées selon les résultats électoraux antérieurs, comment un nouveau parti pourrait-il naître s’il ne peut compter sur des contributions de sympathisants?

Le problème, en fait, s’étend au-delà des nouveaux partis. Le financement en fonction des résultats de la dernière élection favorise le parti au gouvernement aux dépens de ceux dans l’opposition, peu importe, du reste, sa popularité réelle. Ainsi, ces dernières années, les contribuables finançaient le PLQ bien plus que les autres partis, tout en exprimant, mois après mois, une insatisfaction croissante à son endroit.

La réduction de la contribution financière maximale à un parti politique fera donc plus de mal que de bien. Surtout, elle n’aidera pas à redonner le contrôle du système politique aux citoyens, plutôt qu’à un establishment trop à son aise, ce qui devrait pourtant être le but de toute réforme de ce système.