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Deuxième Moisson

Tout comme il y a quatre ans, le DGE essaie de censurer une intervention de la société civile dans la campagne électorale québécoise

Les campagnes électorales ont leurs habitudes, leurs rituels. Les autobus, les slogans, les débats des chefs. Certaines de ces traditions sont communes à bien des sociétés démocratiques, d’autres sont plus locales. Une qui est particulièrement québécoise ― mais ne devrait pas pour autant être source de fierté ― c’est la lettre du Directeur général des élections (DGE) sommant un représentant de la société civile qui tente de se prononcer sur les enjeux de l’heure de se la fermer. Le rituel vient d’être renouvelé, comme le rapporte La Presse, avec cette fois Équiterre, dans le collimateur du DGE pour avoir diffusé les résultats d’un questionnaire remis aux principaux partis politiques et portant sur leurs politiques en matière d’environnement.

Je racontais un tel épisode, impliquant les producteurs d’un court documentaire critique du Parti québécois et de sa « Charte des valeurs », alias la Charte de la honte, lors de la campagne électorale de 2014. J’ai dit, à l’époque, que les penseurs et juristes « progressistes » qui ont cherché à limiter le rôle de l’argent en politique en limitant sévèrement les dépenses autorisées en période électorale récoltaient là ce qu’ils avaient semé. Ils s’imaginaient que les limites de dépenses feraient taire les riches, mais en réalité, elles s’appliquent d’abord à avant tout aux étudiants, aux syndicats ou aux individus impopulaires. En 2014, on a visé les défenseurs du pluralisme. En 2018, on vise les environnementalistes. La tendance, encore une fois, se maintient.

Il faut souligner qu’il y a quatre ans, le DGE avait alors fini par faire marche arrière ― au bénéfice de la liberté d’expression, mais au mépris de la Loi électorale. En tordant le sens des définitions pourtant claires de ce qui est et n’est pas une « dépense électorale » (prévues aux articles 402 et 404 de la Loi), le DGE a réussi à éviter l’opprobre médiatique qu’allait provoquer un épisode de censure. Mais la Loi électorale, elle, n’as pas été changée pour permettre à la société civile d’intervenir dans les campagnes électorales. Il n’est pas impossible, je suppose, que le DGE se démène encore pour ne pas censurer Équiterre, même si ce sera, comme je l’expliquerai à l’instant, très, très difficile. Cependant, même si la manoeuvre réussit, la censure ne sera que partie remise jusqu’à la prochaine campagne électorale. C’est à la Loi électorale, et non à son application par le DGE, qu’il faut s’attaquer pour régler le problème une fois pour toutes.

L’article 402 de la Loi électorale définit comme « dépense électorale »

le coût de tout bien ou service utilisé pendant la période électorale pour:

1° favoriser ou défavoriser, directement ou indirectement, l’élection d’un candidat ou celle des candidats d’un parti;
2° diffuser ou combattre le programme ou la politique d’un candidat ou d’un parti;
3° approuver ou désapprouver des mesures préconisées ou combattues par un candidat ou un parti;
4° approuver ou désapprouver des actes accomplis ou proposés par un parti, un candidat ou leurs partisans.

Cette définition s’applique aux dépenses des candidats et des partis aussi bien qu’à celles de la société civile, et il n’est pas surprenant qu’elle ratisse large. La production et diffusion du questionnaire d’Équiterre tombe sous le coup de cette définition, puisque celui-ci vise à diffuser certains aspect des programmes des différents partis et aussi, par l’usage de symboles visuels (coche verte, crois rouge) à approuver ou désapprouver les mesures préconisées par ceux-ci.

Deux problèmes se posent cependant. D’une part, il y a à la fois l’insuffisance et la vétusté des exemptions prévues à l’article 404. Contrairement à la disposition équivalente de Loi électorale du Canada, celui-ci n’exempte pas les communications d’un groupe (par exemple, un syndicat) à ses membres et n’est pas technologiquement neutre, exemptant la diffusion de nouvelles ou éditoriaux « dans un journal ou autre périodique » ou encore « par un poste de radio ou de télévision », mais pas par de nouveaux médias opérant sur internet. En 2014, le DGE a fini par décrire le documentaire en cause comme étant un « média citoyen » pour l’exempter de l’application de l’article 402. C’était, selon moi, à tort, puisque la Loi électorale n’exempte que certains médias, et n’autorise pas le DGE à en inventer de nouvelles catégories exemptées. Quoi qu’il en soit, je ne vois pas comment on pourrait user du même procédé pour aider Équiterre.

D’autre part, la Loi électorale limite excessivement les dépenses électorales des membres de la société civile. En fait, elle les interdit presqu’entièrement, ne faisant qu’une exception minimaliste à l’alinéa 13 de l’article 404, qui permet à un individu (ou un groupe de personnes ne possédant pas la personnalité morale) de s’enregistrer pour, ensuite, engager des dépenses d’au plus 300$ ― mais sans pourtant « favoriser ni défavoriser directement un candidat ou un parti ». Équiterre, si je comprends bien, est une personne morale, et ne pourrait se prévaloir de l’exemption, même si sa part du coût de la production du questionnaire dont on lui reproche la diffusion s’élevait à moins de 300$. De plus, il me semble clair que le questionnaire, même s’il se veut non-partisan, vise à favoriser l’élection de partis ayant des politiques environnementales qui reçoivent l’approbation d’Équiterre et à défavoriser l’élection des autres.

Ces restrictions sont draconiennes. Il est ridicule d’interdire aux acteurs de la société civile de prendre part au débat pré-électoral pour peu qu’ils choisissent d’obtenir la personnalité morale. Il est ridicule d’avoir un plafond de dépenses ― non-indexé, contrairement à celui des partis et candidats! ― de 300$. Il est ridicule d’exiger qu’une personne voulant engager des dépenses tout à fait minimes doive préalablement s’enregistrer auprès du DGE. Il est ridicule d’interdire les interventions qui favorisent ou défavorise l’élection de partis nommés. Même si l’on accepte le principe général de la limitation de dépenses et celui de la primauté des candidats et des partis en période électorale, les restrictions imposées par le législateur québécois sont ahurissantes. Elles ne sont pas justifiées. Elles sont, selon moi, inconstitutionnelles, même si la Cour d’appel du Québec en a déjà décidé autrement.

Ainsi, je pense que le DGE fait son travail en s’en prenant à Équiterre. Il applique la Loi électorale. Cependant, les dispositions en cause n’ont pas lieu d’être. Le législateur québécois devrait s’empresser de les revoir de fond en comble, sinon de les abroger. À défaut, ou d’ici là, c’est malheureusement à Équiterre d’en contester la constitutionnalité. Cette contestation ne sera pas facile, mais, selon moi, elle aura des chances réelles de succès. La Cour suprême a certes avalisé les dispositions de la Loi électorale du Canada limitant la participation de « tiers » aux campagnes électorales, mais, comme je l’ai déjà souligné, celles-ci sont bien plus permissives que celles de la loi québécoise. En attendant, le décret ordonnant la tenue d’élections générales demeure un bâillon.

 

De la formation du gouvernement

Juste avant les élections fédérales en Octobre, j’avais participé (en compagnie de Hoi Kong) à une mini-conférence à l’Université de Montréal, intitulée « Gouvernements minoritaires et/ou de coalition : Legality and/or Legitimacy ». La chose m’avait échappé à l’époque, mais ma présentation est disponible en ligne. Évidemment, elle ne s’est pas avérée très pertinente vu le résultat du vote du 19 octobre, mais elle pourrait l’être dans quelques années, d’autant plus si le système électoral est modifié entre temps. La voici.

Pré-Censure

La restriction de dépenses pré-électorales est injustifiée et possiblement inconstitutionnelle

Comme le rapporte La Presse, le Directeur général des élections du Québec, Pierre Reid, a dit dans un témoignage devant la Commission des institutions de l’Assemblée nationale travailler sur une proposition d’amendement à la Loi électorale en vue de limiter des dépenses « pré-électorale » ― c’est-à-dire celles engagées en vue des élections, mais avant le commencement de la campagne électorale officielle. Pour l’instant, ces dépenses ne sont pas limitées par la Loi. Or, la date des élections étant maintenant connue à l’avance (sous réserve de la capacité du Premier ministre de violer les dispositions sur les élections à date fixe, comme Pauline Marois l’a fait en 2014), la tentation de faire de la publicité tout juste avant l’entrée en vigueur des limites de dépenses applicables en campagne électorale va être plus forte que jamais. Nous l’avons vu au niveau fédéral, et nous risquons de le voir au Québec avant les prochaines élections. M. Reid s’en dit « préoccup[é] ». Moi, c’est plutôt son désir de limiter ces dépenses qui me préoccupe.

Notons, pour commencer, que M. Reid n’a pas pris la peine d’expliquer en quoi les dépenses pré-électorales sont préoccupantes. Or, une limite aux dépenses sur la communication politique est, comme la jurisprudence de la Cour suprême en la matière le reconnaît, une limite à la liberté d’expression. Il faudrait donc, avant d’imposer de telles limites, avoir une raison, une justification, un tant soit peu sérieuse. Pourtant, M. Reid n’en offre pas, et les députés présents ne lui ont posé aucune question à ce sujet. Pour ce qui est du devoir des élus et de l’administration de respecter les droits constitutionnels, on repassera.

M. Reid a également été flou sur la portée des restrictions qu’il souhaiterait faire adopter par l’Assemblée nationale. Il n’a pas été en mesure de préciser la durée de la période pré-électorale pendant laquelle les dépenses seraient limitées, par exemple. Cependant, il semble songer à une période de plusieurs mois, voire davantage. Il n’a pas, non plus, précisé si ces nouvelles restrictions s’appliqueraient aux seuls partis politiques ou également aux « tiers » ― c’est-à-dire aux individus et organismes, autres que les partis ou les candidats, souhaitant se prononcer sur les enjeux politiques. Là encore, notons que les députés n’ont pas demandé à M. Reid de préciser sa pensée.

Cependant, il est difficile de s’imaginer que les restrictions ne viseraient que les partis politiques. Si M. Reid ou les membres de l’Assemblée nationale sont préoccupés par ce qui s’est passé ou a failli se passer l’été dernier, juste avant les élections fédérales, ils ne sont pas sans savoir que les « tiers » ― notamment les syndicats (et non pas, contrairement à une certaine mythologie populaire, les multinationales) ont cherché à faire de la publicité « pré-électorale » autant, sinon davantage, que les partis politiques eux-mêmes. Et, généralement, le modèle canadien de réglementation des dépenses électorales suppose que l’on restreint davantage les dépenses des tiers que ceux des partis, afin de s’assurer que ceux-ci puissent dominer le débat public.

Or, si constitutionnalité des restrictions des dépenses pré-électorales des partis politiques n’a jamais encore été contestée devant les tribunaux, de telles restrictions n’ayant jamais encore été imposées au Canada, celles de restrictions similaires imposées aux tiers a, quant à elle, fait l’objet non pas d’une, mais de deux décisions de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique. Dans  British Columbia Teachers’ Federation v. British Columbia (Attorney General), 2011 BCCA 408 et ensuite dans  Reference Re Election Act (BC), 2012 BCCA 394, ce tribunal a jugé inconstitutionnelle la limitation à 150 000$ des dépenses d’un tiers pour une période pré-électorale de 60 jours dans la première décisions, et d’au plus 48 jours dans la seconde. Ces décisions, contre lesquelles la province ne s’est pas pourvue devant la Cour suprême, ne lient évidemment pas les tribunaux québécois, mais auraient tout de même une autorité persuasive non-négligeable.

On peut, il est vrai, se demander, comme je l’ai fait ici en commentant la plus récente de ces décisions, si la Cour d’appel n’y est pas allée un peu trop loin en soutenant que la logique de l’arrêt de principe de la Cour suprême au sujet des dépenses électorales des tiers Harper v. Canada (Attorney General), 2004 SCC 33, [2004] 1 S.C.R. 827, ne peut être étendue à la période pré-électorale. En principe, cette logique voulant qu’il faut limiter la capacité des tiers de communiquer leur message aux citoyens afin de s’assurer que les partis politiques puissent être entendus et afin d’égaliser les ressources des différentes forces en présence pourrait s’étendre au-delà de la campagne électorale, d’autant plus si les dépenses des partis sont limitées, elles aussi. Cependant, une telle extension du principe est loin d’être garantie. Comme je le soulignais dans un billet pour Policy Options où je discutais une idée similaire exprimée par Justin Trudeau, les juges majoritaires dans Harper ont insisté sur le « fait qu’aucune restriction ne s’applique à la publicité faite par les tiers avant le début de la période électorale. En dehors de cette période, les limites à l’intervention des tiers dans la vie politique n’existent pas » [112]. C’est notamment pour cette raison qu’ils ont conclu que la limitation très stricte des dépenses des tiers pendant la campagne électorale état une « atteinte minimale », et donc constitutionnellement permise, à la liberté d’expression. Si la liberté d’expression complète en période pré-électorale n’est pas respectée, l’évaluation que fera la Cour suprême des restrictions imposées aux tiers pourrait bien changer.

Au-delà du pronostic incertain sur une éventuelle décision judiciaire, il faut cependant se rendre bien compte de ce qu’une réglementation des dépenses des tiers en période pré-électorale signifierait. La réglementation, ne limiterait pas seulement la capacité des acteurs de la société civile ― des syndicats, des ONG, des mouvements sociaux, des « médias citoyens » ou de simples individus ― à s’exprimer sur les enjeux politiques. Elle imposerait aussi à tous ceux qui voudraient le faire, même à l’intérieur des limites de dépenses permises par la loi, d’onéreuses obligations de s’enregistrer auprès du Directeur général des élections et de lui faire rapport sur toutes les dépenses encourues pour faire passer leur message. Comme je l’ai dit dans Policy Options, l’extension de la limitation des dépenses des tiers au delà de la campagnes électorale serait un pas vers l’imposition d’un régime de censure politique à grande échelle.

Et même en ce qui concerne la limitation des dépenses des partis politiques, comme l’a écrit le grand spécialiste du « droit de la démocratie » américain, Richard Pildes, sur l’Election Law Blog, une fois qu’on cherche à étendre la limitation des dépenses au-delà d’une période bien circonscrite de campagne électorale, la situation devient trouble. Pourquoi limiterait-on la période pré-électorale à quelques mois, voir à une année? Or, les limites à la liberté d’expression qui semblent acceptables lorsqu’elles sont exceptionnelles, ne le sont plus forcément si elles deviennent permanentes. Et c’est vers ce scénario, qui me paraît inacceptable, que M. Reid et nos députés risquent de nous entraîner. Lorsque nos dirigeants ne se préoccupent guère de la liberté d’expression, nous sommes déjà en situation de pré-censure.

N’importe quoi

Les partis d’opposition à l’Assemblée nationale n’aiment pas le lieutenant-gouverneur du Québec. Peut-être pas personnellement, mais la fonction, qui, selon eux, ne devrait pas exister. Et la CAQ pense avoir trouvé une solution au problème que serait l’existence même de cette fonction dans notre ordre constitutionnel (j’expliquerai ci-dessous où exactement la CAQ a fait cette trouvaille) : puisqu’on ne veut pas de lieutenant-gouverneur, eh bien, il suffit de ne pas en nommer un lorsque le détenteur actuel du poste quittera ses fonctions. Or, tout comme l’approche du gouvernement de Stephen Harper (ainsi que du NDP de Thomas Mulcair) au « problème » du Sénat, qui consistait à ne pas nommer de sénateurs, cette « solution » est inconstitutionnelle, en plus d’être pernicieuse.

Il faut dire que non seulement le respect, mais même la connaissance de la constitution canadienne ne semblent pas être le fort de la CAQ. Sa proposition originale (disponible ici, à la p. 12) déclare qu’ «[u]n gouvernement de la Coalition Avenir Québec prônera l’abolition de la fonction de lieutenant-gouverneur. Il laissera en déshérence cette charge jusqu’à ce que […] cette fonction soit définitivement abolie » par un amendement constitutionnel. Or, il n’appartient pas à un gouvernement provincial de « laisser en déshérence » une charge dont le titulaire est nommé par le gouvernement fédéral, en vertu de l’art. 58 de la Loi constitutionnelle de 1867. Quelqu’un à la CAQ semble avoir fini par lire la Constitution, toutefois, puisque ― selon un article du Devoir paru aujourd’hui ― il s’agit désormais de « convaincre Ottawa de ne plus nommer de représentant de la Couronne à Québec ».

Mais il y a plus. Dans l’explication qui accompagne sa proposition, la CAQ prétend citer la Loi constitutionnelle de 1867, plus précisément l’ « article 67 amendé » de celle-ci. Or, si l’article 67 est bien, comme la CAQ l’affirme, la disposition qui permet au gouvernement fédéral de nommer « un administrateur » qui peut exercer les fonctions du lieutenant-gouverneur lorsque celui-ci ne peut le faire, cet article n’a jamais fait l’objet d’un amendement, et le texte cité par la CAQ n’est pas celui qui figure dans la Loi constitutionnelle. La CAQ y va ensuite de l’affirmation suivante:

La «suppléance» de l’administrateur de la province vise en principe à pallier une situation temporaire. Rien n’empêche cependant que cette suppléance se prolonge indéfiniment, en particulier, suivant l’alinéa de l’article 67 amendé de la constitution canadienne, «lorsque le suppléant est une personne expressément nommée à l’avance en cette qualité.» (Statuts révisés du Canada, janv. 1991).

Encore une fois, le texte cité n’est pas celui de l’article 67. En fait, tout ce paragraphe ― et l’idée même de la proposition de la CAQ, y compris le mot « déshérence » ― semblent tout droit tirés d’un texte intitulé « Une solution pragmatique à la fonction de lieutenant-gouverneur », publié à une date incertaine, mais apparemment avant 2012, par Gilles Laporte, un professeur d’histoire au CÉGEP du Vieux-Montréal. La CAQ ne le mentionne pas, ce qui fait drôlement ressembler sa position à du plagiat. (Quant à la source dont M. Laporte a tiré ses opinions constitutionnelles non-orthodoxes, il pourrait s’agir d’une page web du Ministère de la justice fédéral consacrée à la rédaction de textes législatifs en français, où le même langage apparaît. D’où vient-il? Mystère, pour moi… )

Bref, les affirmations de la CAQ ne tiennent pas la route. Supposons, cependant, qu’un hypothétique gouvernement caquiste propose à son homologue fédéral de collaborer à son projet. Que devrait répondre le gouvernement fédéral?

Tout d’abord, que ne pas nommer de lieutenant-gouverneur est tout simplement inconstitutionnel. L’article 58 de la Loi constitutionnelle de 1867 exige qu’il y ait un lieutenant-gouverneur (le texte anglais, seul officiel d’ailleurs, est encore plus clair à cet effet que la version française: « For each Province there shall be an Officer, styled the Lieutenant Governor […] ». Tout comme M. Harper agissait en flagrante violation de la constitution en refusant de nommer des sénateurs, malgré l’exigence claire du texte constitutionnel à cet effet, un gouvernement fédéral enfreindrait la constitution en se laissant convaincre par la proposition de la CAQ.

Par ailleurs, M. Laporte fait, dans son texte, un parallèle révélateur entre sa proposition et la nomination de sénateurs élus dans des élections provinciales. Or, dans le Renvoi relatif à la réforme du Sénat, 2014 CSC 21, [2014] 1 R.C.S. 704, la Cour suprême s’est dite d’avis que la transformation du Sénat en organe élu qui résulterait de la généralisation de cette pratique serait une modification de l’ « architecture » de la constitution, et ne pourrait se faire que par un amendement constitutionnel. De la même façon, l’abolition détournée de la charge du lieutenant-gouverneur, que vise ouvertement la proposition de la CAQ, est un amendement constitutionnel, qui ne pourrait être adopté qu’en suivant la procédure appropriée (en l’occurrence, celle prévue par le paragraphe 41(a) de la Loi constitutionnelle de 1982).

Par ailleurs, le gouvernement fédéral pourrait ajouter que, même sans égard à son inconstitutionnalité, la proposition de la CAQ est une bien mauvaise idée. L’ « administrateur » qui remplace le lieutenant-gouverneur du Québec pendant son absence est un juge de la Cour d’appel. Qu’un juge puisse exercer temporairement des fonctions vice-royales qui ne sont aucunement discrétionnaires ne pose pas de problème. Cependant, toutes les fonctions d’un lieutenant-gouverneur ne sont pas de cette nature. Le représentant de la Reine peut être appelé à exercer un jugement indépendant, notamment lorsqu’il s’agit de décider à qui confier la formation d’un gouvernement dans une situation où aucun parti n’a de majorité à l’Assemblée nationale. Un tel jugement est aussi, bien entendu, susceptible d’être controversé et critiqué sur le plan politique. Placer un juge dans l’obligation de porter un tel jugement, c’est compromettre son indépendance et l’exposer à des critiques n’ayant strictement rien à voir avec sa fonction première.

J’ai déjà écrit que la décision de M. Harper et l’intention de M. Mulcair témoignaient d’une désobéissance flagrante à la constitution et d’un mépris profond pour la primauté du droit. Si j’hésite à qualifier la position de la CAQ de la même manière, c’est uniquement parce que son ignorance de la constitution semble si profonde qu’on ne saurait l’accuser de chercher à y désobéir sciemment. Mais à défaut d’être une forme perverse de désobéissance civile prônée par un parti qui aspire à gouverner le Québec, et donc à y faire respecter la loi et l’ordre, c’est tout simplement du n’importe quoi.

Aveuglement volontaire

Radio-Canada rapporte que le gouvernement du Parti québécois n’a jamais obtenu un avis juridique formel des avocats du Ministère de la justice au sujet de la constitutionnalité de son projet de Charte de la honte. Le seul avis qu’il a obtenu était celui d’Henri Brun au sujet des « orientations » dont le dévoilement a précédé le dépôt du projet de loi. S’agissant d’un projet dont la constitutionnalité était fortement contestée (en fait, c’est un euphémisme pour dire qu’il y avait consensus à l’effet que le projet était inconstitutionnel) dans l’opinion publique et par les experts, et allait inévitablement l’être devant les tribunaux, cette nouvelle se passe de commentaire. Et, heureusement, le gouvernement qui se foutait ainsi de la constitution a été battu, son projet est mort et enterré.

Ce qui mérite un commentaire cependant, c’est une faiblesse des arrangements institutionnels québécois qui a rendu cet aveuglement volontaire possible. Au niveau fédéral, des règlements obligent le Ministre de la justice de vérifier la compatibilité de tout projet de loi ou règlement avec la Charte canadienne des droits et libertés et la Déclaration canadienne des droits. L’article 6 des deux règlements (ils sont identiques sur le fond) dispose qu’en cas d’incompatibilité du projet examiné avec le document (quasi-) constitutionnel en cause, le Ministre doit faire rapport à la Chambre des communes. Ces règlements n’ont pas d’équivalent québécois, ce qui fait en sorte qu’un gouvernement qui ne se soucie pas de la constitutionnalité d’un projet de loi auquel il tient pour des raisons politiques n’est pas obligé d’obtenir un avis juridique qui pourrait rendre sa situation inconfortable.

Évidemment, il serait très utile qu’un tel processus obligatoire soit en place. Certes, ce ne serait pas une panacée. Certains projets de loi qui passeraient ce test seraient quand même invalidés par les tribunaux suite à leur adoption. N’empêche, dans un État de droit, la constitutionnalité des projets de loi ou de règlements devrait être une préoccupation constante. De plus, forcer les élus, et non seulement les juges, à réfléchir à la constitutionnalité de leurs projets aiderait non seulement à empêcher l’adoption de lois manifestement invalides, mais aussi à nourrir un dialogue plus sain et plus riche entre la législature et les tribunaux. Par ailleurs, le Québec a cette particularité que ses lois doivent se conformer non seulement à la Charte canadienne, mais aussi à une charte québécoise, la Charte des droits et libertés de la personne, qui est, à certains égards, différente de la Charte canadienne et plus complète que cette dernière. Vérifier la compatibilité de projets de loi étudiés par l’Assemblée nationale avec la Charte québécoise serait un bon moyen de souligner l’importance de cette loi quasi-constitutionnelle distinctive.

Ce serait, surtout, une façon de faire ressortir quelque chose de positif d’un épisode lamentable de l’histoire récente du Québec. Et de réduire les chance qu’un tel aveuglement volontaire face aux droits et libertés des Québécois ne se reproduise à l’avenir.

Nouveaux médias, vieille loi

La semaine dernière, le Directeur général de élections a exigé des producteurs d’un court documentaire intitulé La charte des élections et dénonçant la Charte de la honte du PQ comme une tactique électoraliste qu’ils cessent d’en faire la promotion et la distribution. Dans mon billet sur le sujet, j’avais estimé que le DGE avait probablement raison dans son application de la Loi électorale, tout en critiquant les restrictions que celle-ci impose à la liberté d’expression des acteurs de la société civile lors de campagnes électorales. Hier, le DGE a changé d’avis, écrivant aux producteurs de La charte des élections que

les acteurs majeurs de l’opération peuvent être qualifiés de médias non traditionnels qui, dans leurs activités courantes, produisent et diffusent divers reportages sur des sujets d’actualité. En conclusion, la diffusion de ce reportage est exclue de la définition de dépense électorale

et n’est donc pas interdite par l’article 413 de la Loi électorale, qui dispose que

[p]endant la période électorale, seul l’agent officiel d’un candidat ou d’un parti autorisé ou son adjoint peuvent faire ou autoriser des dépenses électorales.

C’est certes une victoire pour la liberté d’expression, du moins à court terme. Malheureusement, je ne pense pas qu’il s’agisse également d’une victoire pour la primauté du droit. Et, même en ce qui concerne la liberté d’expression, je ne suis pas sûr que les conséquences à long termes seront entièrement positives.

La décision du DGE ne me paraît pas fondée sur la Loi électorale. Il s’agit plutôt d’une tentative d’interpréter d’une manière technologiquement neutre une loi qui ne l’est pas, et d’adapter ainsi, par le biais d’une interprétation douteuse, une loi du dépassée 20e siècle à la réalité du 21e. L’article 404 de la Loi électorale, qui contient les principales exceptions à la définition (par ailleurs très large) de « dépense électorale » (définition contenue à l’article 402), contient des dispositions particulières pour différents médias. L’alinéa 1 en concerne les « journa[aux] ou autre[s] périodique[s] »; l’alinéa 2, les livres; l’alinéa 3, la radio et la télévision. Les « médias non traditionnels » ne font pas partie de cette liste. Or, le choix du législateur de consacrer une disposition séparée et précise à chaque type de média qu’il choisit d’exempter (plutôt que de fournir une définition générale, peut-être assortie de certains exemples) suggère que cette liste est exhaustive. Des méthodes d’expression qui pourraient sembler similaires à celle de « médias non traditionnels » ― des pamphlets par exemple ― ne font pas partie des exemptions.

Le contre-argument est, je suppose, que malgré l’apparente particularité de ses dispositions, l’objectif de la Loi électorale est d’exempter tous les médias, et qu’il faut donc l’interpréter de façon à donner effet à cet objectif, même si cela exige de faire quelque peu violence au texte législatif. Outre, justement, cet effort de réécriture de la Loi qu’une telle approche exige, il faut souligner que sa mise en oeuvre exige d’avoir une définition du terme « média ». La Loi électorale n’en contient pas, évidemment, et le DGE n’en a pas donné dans sa lettre. Son approche est donc entièrement impressionniste. Est un média quiconque le DGE croit être un média, et les autres ne le sont pas. Pour la primauté du droit, on repassera.

Dans l’immédiat, le danger que le DGE interprétera la Loi électorale de façon à censurer l’expression légitime des citoyens demeure donc. Et même si les citoyens peuvent, comme dans ce cas, le faire changer d’avis après une semaine, une semaine de silence dans une campagne électorale qui en compte à peine cinq, c’est beaucoup. À plus long terme, le problème est différent. En faisant semblant, en employant une interprétation douteuse et même pernicieuse, que la Loi électorale peut être mise en oeuvre de façon adéquate au 21e siècle, le DGE crée l’impression qu’elle n’a pas besoin d’être radicalement revue. Cependant, en exemptant quelques citoyens au cas par cas, il n’arrête pourtant pas la censure de ceux qui ne choisissent pas de contester l’application de la Loi électorale ― ce ce qu’on appelle, en droit constitutionnel, « l’effet paralysant » (chilling effect) d’une loi qui restreint les libertés même de ceux à qui elle n’est pas appliquée directement.

Je me réjouis donc pour les producteurs de La charte des élections, d’autant plus que, comme mes nombreux billets sur le sujet en témoignent, j’appuie leur combat contre la charte de la honte péquiste. N’empêche, ce sursis ne devrait rien changer à notre évaluation de la Loi électorale. Il ne change certainement pas la mienne.

Absurde censure

Un employeur québécois a-t-il le droit de dire à ses employés comment voter (ou ne pas voter)? C’est la question que pose un article paru dans La Presse ce matin. Louise Leduc écrit que le patron d’une usine de Delson « a envoyé une lettre à son personnel lui enjoignant de ne pas voter pour le Parti québécois ». Certains employés sont indignés, un d’eux décrivant la lettre comme « inacceptable et immorale ». Personnellement, je ne vois rien d’immoral à ce qu’un patron fasse état, à ses employés, sur une situation politique qui a des répercussions sur l’entreprise où ils travaillent. Les syndicats font régulièrement la même chose, en appuyant un parti politique et recommandant à leurs membres de voter pour celui-ci, sans qu’on les accuse, autant que je sache, d’immoralité. Il ne s’agit pas d’un cas où un patron menacerait de congédier un employé pour la façon dont celui-ci a exercé son droit de vote, mais de la simple expression d’une opinion. Autant un patron qu’un syndicat peut avoir un point de vue particulier, informé par ses circonstances propres, sur les enjeux politiques. S’il veut en faire part, cela ne me paraît pas illégitime.

Mais est-ce légal pour autant? Car, on l’a vu encore la semaine dernière lorsque le Directeur général des élections a censuré un documentaire produit et diffusé sur YouTube par des médias citoyens pour combattre l’élection du PQ ― un acte de censure très probablement conforme à la Loi électorale, comme je l’expliquais ici ―, le législateur québécois n’a pas ménagé d’efforts pour s’assurer que les partis politiques et les médias traditionnels dominent le débat pré-électoral. Pour tous les autres, selon le législateur, une campagne électorale n’est qu’une occasion de se taire. Et cela inclut, évidemment, les employeurs et les syndicats, autant que les médias citoyens ou tous les autres acteurs de la société civile.

Tout dépend, en vertu de la Loi électorale, de la façon dont on fait passer son message. Si un chef syndical donne une entrevue à un journal ou à un poste de télévision et y annonce son appui à un parti politique, il n’y a pas de problème, les alinéas 1 et 4 de l’article 404 de la Loi exemptant respectivement la publication d’entrevues ou de nouvelles par « un journal ou autre périodique » et leur diffusion « par un poste de radio ou de télévision ». Si un chef d’entreprise écrit une lettre ouverte appelant ses employés à voter pour un parti et qu’un journal la publie, pas de problème non plus, toujours en vertu de l’alinéa 1 de l’article 404. Si un syndicat publie un message au même effet via les médias sociaux, il y a déjà danger, car en théorie, le temps utilisé par un employé du syndicat pour produire un tel message devrait probablement être considéré comme « service » au sens de l’article 402 de la Loi électorale, ce qui en ferait une dépense électorale interdite. Et si un syndicat choisit de diffuser ce message en faisant imprimer et en distribuant à ses membres un dépliant, il rentre certainement dans l’illégalité, comme le confirme la décision de la Cour d’appel du Québec dans Métallurgistes unis d’Amérique, section locale 7649 (FTQ) c. Québec (Directeur général des élections), 2011 QCCA 1043, une affaire où la FTQ avait été condamnée pour avoir distribué à ses membres un dépliant les avertissant des dangers que représentaient, selon elle, les engagement électoraux anti-syndicaux de l’ADQ.

Qu’est-il donc du cas décrit par La Presse? Ça dépend, encore une fois, notamment de la façon dont la lettre a été transmise aux employés, que l’article ne précise pas. Si elle leur a été envoyée par la poste, le coût de son envoi est une dépense électorale prohibée par la Loi électorale. Si elle a été imprimée et affichée dans l’usine, le coût de l’impression l’est probablement aussi. Si elle a été transmise par courriel, peut-être pas, selon que son auteur est un employé ou non (ça ne me paraît pas, non plus, tout à fait clair ― on le décrit comme « le président » de l’usine; mais est-il le propriétaire?).

Quoi qu’il en soit, cette situation illustre bien, une fois de plus, l’absurdité de la façon dont la Loi électorale régit le débat public à la veille d’une élection. Pourquoi le choix de la technologie utilisée pour diffuser un message ― un courriel ou une lettre sur papier ― devrait-il déterminer la légalité de sa diffusion? Pourquoi un même message devient-il permis s’il est diffusé via les médias, mais pas si une personne ou une organisation (qu’il s’agisse d’une entreprise, d’un syndicat ou de n’importe qui d’autre) prend ses propres moyens pour le diffuser?

Comme je l’ai déjà souligné à plusieurs reprises, la Loi électorale est inconstitutionnelle ― bien que, dans l’arrêt Métallurgistes unis, la Cour d’appel ait conclu le contraire ― et ces incohérences appuient ma conclusion. Il s’agit d’une loi qui censure l’expression d’opinions politiques au moment même où leur diffusion est la plus importante, en campagne électorale. Et, comme je l’ai également souligné dans le passé, ce sont surtout les mouvements sociaux, les syndicats et les acteurs de la société civile qui subissent cette censure. Il est bien sûr trop tard pour l’élection de lundi prochain, mais le prochain gouvernement, quel qu’il soit, devrait s’occuper d’amender la Loi électorale en profondeur. Sinon, j’espère qu’il se trouvera quelqu’un pour en contester, une fois de plus, la constitutionnalité devant les tribunaux.

Ce que l’on sème

Depuis au moins les années 70, les penseurs et les politiciens « progressistes » se sont beaucoup préoccupés du rôle de l’argent en politique. Ils ont également cherché à donner aux partis politiques une place centrale dans le cadre du débat pré-électoral, comme je le soulignais ici. L’idée était que les riches, par leurs contributions aux partis ou leurs interventions dans le débat électoral, créeraient des distorsions dans le processus politique et en arrangeraient les résultats en leur faveur. La Loi électorale du Canada et, plus encore, la Loi électorale québécoise reflètent cette façon de penser, tout comme les arrêts de principe de la Cour suprême en la matière, Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569 et  Harper c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 827, 2004 CSC 33.

Or, comme je l’ai déjà expliqué à répétition, ce ne sont pas les méchants riches qui subissent les effets de cette législation, mais plutôt les acteurs de la société civile qui souhaitent s’exprimer à l’extérieur ou même à l’encontre des partis politiques. Ce sont les étudiants, les syndicats ou les individus impopulaires. Les lois électorales limitent leur capacité de se faire entendre, en limitant les dépenses qu’ils ont le droit d’encourir, en période électorale, pour aider ou combattre l’élection d’un candidat ou d’un parti. Hier, encore un groupe de la société civile l’a appris à ses dépens.

Il s’agit des organisations qui, pour faire obstacle à l’élection du Parti québécois grâce à son projet de « Charte des valeurs » (alias la Charte de la honte) qu’ils jugent électoraliste, ont produit un court documentaire intitulé « La Charte des élections ». Le Directeur général des élections leur a écrit, les sommant « de cesser, pour la durée de la présente campagne électorale, de diffuser et de promouvoir le film en question ». Selon le DGE, « les coûts reliés au tournage, à la diffusion et à la promotion » de ce film « constituent des dépenses électorales » au sens de l’article 402 de la Loi électorale. Les producteurs du film ne partagent pas cet avis, comme le rapporte Le Devoir, qui parle de « censure électorale ». Une des auteurs du film, Claudine Simon, affirme qu’il « n’a rien coûté », parce qu’il était fait d’extraits tirés d’un autre film réalisé et diffusé avant le lancement de la campagne électorale (La Charte des distractions),  qu’elle a montés en quelques heures. N’empêche, ils ont obtempéré à la demande du DGE.

Pour Mme Simon, l’épisode tient de la « censure » et « soulève plusieurs questions sur l’équilibre entre la façon d’appliquer la Loi électorale et la liberté d’expression ». Le philosophe Jean-Marc Piotte se demande si « ce sont seulement les grands partis qui ont le droit de prendre position, les grands dirigeants des médias » et suggère que le DGE empêche « de jeunes citoyens […]de prendre position pendant les élections sur un enjeu comme la charte ». Lui et un autre participant au film parlent de problèmes dans l’application de la Loi électorale.

Là-dessus, ils ont tort. Le fait qu’on empêche les acteurs de la société civile, qu’ils soient jeunes ou vieux, de se prononcer sur un enjeu important pendant les élections n’est pas un bogue du système québécois d’encadrement du débat pré-électoral. C’est une fonctionnalité. (It’s not a bug ― it’s a feature.) C’est une de ses fonctionnalités principales, même. Le problème, ce n’est pas la façon dont la Loi électorale est appliquée, mais le contenu de celle-ci. Le fait que les citoyens s’expriment aujourd’hui sur des médias sociaux (une réalité dont le DGE est bien conscient) n’y change quelque chose que dans la mesure où cette expression ne leur coûte rien. C’est effectivement souvent le cas, mais ce n’est pas parce qu’on utilise les médias sociaux que ce le sera toujours. Même si Mme. Simon n’a dépensé que son temps pour produire son film, dans la mesure où elle l’a fait dans le cadre de son emploi, il s’agissait bien d’une dépense électorale au sens de la Loi électorale, dont l’article 417, al. 2, dispose qu’

[u]ne personne peut […] fournir sans rémunération et sans contrepartie ses services personnels […] à la condition qu’elle le fasse librement et non comme partie de son travail au service d’un employeur (mes italiques).

Par ailleurs, même si le DGE avait erré dans les circonstances, il s’agirait d’une manifestation entièrement prévisible de l’effet paralysant (chilling effect) des dispositions de la Loi électorale, qui est en une conséquence tout à fait prévisible, comme pour toute autre loi qui restreint la liberté d’expression.

Le prof. Piotte a tout à fait raison de dire qu’empêcher des gens de se prononcer sur un des enjeux principaux d’une campagne électorale pendant, justement, cette campagne électorale est « antidémocratique ». Comme je l’ai écrit sur ce blogue,

[l]e législateur québécois estime que, pour les citoyens, une campagne électorale est une occasion de se taire. Dans un pays démocratique, c’est une idée intolérable.

Il faut donc changer la Loi électorale, la repenser entièrement. Pour les penseurs « progressistes », cela demandera un changement d’idées. J’espère qu’ils comprendront, maintenant, combien un tel changement s’impose.

Cependant, comme le démontre bien Michael Pal, dans le domaine électoral, même un consensus au sein de la population ne suffit pas forcément à faire changer les règles qui avantagent les partis établis, comme c’est le cas de la Loi électorale. Il faut donc que les tribunaux soient vigilants face aux tentatives de ces partis d’empêcher leurs concurrents ou leurs adversaires dans la société civile de se faire entendre, ce qu’ils n’ont pas toujours été par le passé.

Comme je l’ai déjà soutenu, les limites imposées par la Loi électorale à la libre expression des acteurs de la société civile sont inconstitutionnelles, malgré un arrêt de la Cour d’appel qui affirme le contraire. Selon moi, les auteurs de La charte des élections pourraient ― et devraient― aller devant les tribunaux pour défendre leur liberté d’expression. Car, toute cette triste histoire le démontre bien, on ne récolte que ce que l’on sème.

Date fixée

Comme prévu, les élections générales provinciales auront lieu le 7 avril prochain, la Première Ministre Pauline Marois ayant ce matin demandé au lieutenant-gouverneur de dissoudre l’Assemblée nationale. Le 7 avril? Mais qu’en est-il de cette loi sur les élections à date fixe que le gouvernement de Mme. Marois avait fait adopter il n’ a pas de cela neuf mois? Eh bien, juridiquement, cette « loi » n’était que paroles en l’air.

Certes, l’alinéa 2 de l’article 129 de la Loi électorale dispose que

les élections générales qui suivent l’expiration d’une législature ont lieu le premier lundi du mois d’octobre de la quatrième année civile suivant celle qui comprend le jour de la fin de la législature précédente.

Traduction: les élections ont lieu aux quatre ans, le premier lundi d’octobre.

La raison d’être de cette disposition c’est de retirer à un gouvernement sortant l’avantage sur les partis d’opposition qu’il peut tirer de sa capacité à choisir la date d’une élection à son avantage. Sans une disposition fixant la date des élections, le premier ministre peut en effet choisir la date du scrutin parce que, formellement, c’est le lieutenant-gouverneur qui dissout l’Assemblée nationale provoquant ainsi une nouvelle élection générale, et que le lieutenant-gouverneur n’agit, par convention, que sur l’ « avis », qui est en réalité un ordre, du Premier ministre. L’alinéa 2 de l’article 129 de la Loi électorale semble retirer la discrétion du Premier ministre en la matière.

Il faut bien sûr noter que le premier ministre peut avoir l’obligation, en vertu de la convention constitutionnelle de gouvernement responsable, de demander au lieutenant-gouverneur de dissoudre l’Assemblée nationale et de tenir une élection générale si son gouvernement perd un vote de confiance, par exemple un vote sur le budget. L’introduction d’élections à date fixe ne visait évidemment pas à prévenir la tenue d’élections dans une telle situation qui, dans les faits, ne peut survenir que dans un contexte de gouvernement minoritaire. Par contre, même dans un contexte de gouvernement minoritaire, rien ne force un gouvernement à demander une dissolution à moins d’avoir perdu un vote de confiance. À moins que le gouvernement ne perde un vote de confiance, l’alinéa 2 de l’article 129 vise à première vue à empêcher la tenue d’élections anticipées, y compris lorsque le gouvernement est minoritaire.

Sauf qu’il ne le fait pas réellement. La faute est à l’alinéa 3 du même article, qui dispose que celui-ci

n’a pas pour effet de porter atteinte au pouvoir du lieutenant-gouverneur de dissoudre l’Assemblée nationale avant l’expiration d’une législature.

Cette disposition est requise par le par. 41(a) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui protège « la charge … de lieutenant gouverneur » d’un amendement par une législature provinciale agissant seule. En préservant (en conformité avec la constitution) le pouvoir de dissolution du lieutenant-gouverneur, et en n’encadrant pas de façon explicite l’ « avis » que peut lui donner un premier ministre, l’article 129 de la Loi électorale ne limite donc pas réellement le pouvoir de celui-ci de déclencher une élection quand bon lui semble.

C’est exactement la même situation à laquelle faisait face la Cour fédérale dans Conacher c. Canada (Premier ministre), 2009 CF 920, [2010] 3 RCF 411 (une décision confirmée par la Cour fédérale d’appel dans Conacher c. Canada (Premier Ministre), 2010 CAF 131) . Une disposition de la Loi électorale du Canada prévoyait des élections à date fixe, mais préservait le pouvoir de dissolution du Gouverneur-général. Le premier ministre Stephen Harper a, nonobstant cette disposition que son propre gouvernement avait fait adopter, demandé et obtenu la dissolution de la Chambre des communes et la tenue d’élections anticipées, sans avoir perdu un vote de confiance. Et la Cour a statué que, ce faisant, il n’avait pas réellement enfreint la loi, puisque celle-ci ne lui retirait pas clairement le pouvoir d’agir de la sorte. Un recours contre l’action du Premier ministre devait être politique, et non juridique. Il en va de même avec le déclenchement des élections par Pauline Marois. Juridiquement, la Première ministre était dans son droit.

Moralement, il est cependant évident que son action est en flagrante contradiction avec l’esprit et l’intention d’une loi que son propre gouvernement a fait adopter. Le lieutenant-gouverneur aurait-il pu refuser la dissolution demandée par Mme. Marois? Selon moi, il aurait peut-être été justifié de le faire, mais cela aurait sans doute provoqué une crise constitutionnelle. De toute façon, après que la gouverneure-générale Michaëlle Jean eut accepté de dissoudre le Parlement à la demande de M. Harper malgré la loi sur les élections à date fixe, puis de proroger le Parlement pour éviter au gouvernement de M. Harper de faire face à un vote de confiance qu’il était certain de perdre, il est clair que les représentants de la Reine au Canada ne se sentent pas libres d’opposer les gouvernements élus, même lorsque l’action de ceux est d’une légalité, voire d’une constitutionnalité, douteuse. Il appartient aux électeurs de sanctionner Mme. Marois ― s’ils le jugent opportun.

Pas trop mal

Radio-Canada rapporte que le Parti libéral du Québec a annoncé sa (nouvelle) position sur les symboles religieux dans la fonction publique. Beaucoup moins répressive que celle du Parti québécois, incarnée dans la Charte de la Honte (que j’ai critiquée à répétition), elle n’en souffre pas moins de certaines incohérences, et n’est pas aussi libérale qu’elle n’aurait dû l’être.

Le PLQ ne s’oppose pas généralement au port de symboles religieux par les employés de l’État, sauf les vêtements couvrant le visage, ainsi que le tchador, considéré comme un « symbole d’oppression et de retrait de la société ». En ce qui concerne les autres symboles religieux, pour les employés actuels, il n’y aura aucune restriction. Quant aux nouveaux employés, ceux qui portent un uniforme (par exemple, les policiers) pourront demander un accommodement, qui leur sera accordé si, en sus de conditions habituelles, ils pourront établir qu’ils font les « efforts nécessaires pour s’intégrer dans [leur] milieu de travail ».  Par ailleurs, le PLQ ne semble pas vouloir retirer le crucifix de l’Assemblée nationale, considérant qu’il s’agit d’un objet patrimonial ne contrevenant pas à la neutralité de l’État.

Que le PLQ accepte les symboles religieux, dont rien ne justifie l’interdiction, est évidemment une bonne chose. Par contre, l’interdiction du tchador ― qui ne cache pas le visage, raison invoquée pour justifier l’interdiction de la burqa et du niqab ― est une incohérence dictée, sans aucun doute, par les vacillations politiques dans lesquels les députés libéraux se sont empêtrées, et non par un principe quelconque. Bien de choses peuvent symboliser l’oppression et la marginalisation aux yeux de certains, mais représenter un engagement volontaire pour d’autres. Ce n’est pas une raison pour les interdire. Par ailleurs, je soupçonne que le cas d’employées de l’État portant le tchador est purement hypothétique (tout comme celui de celles portant le niqab!). Pourquoi donc s’entêter à en parler de façon préventive?

Je ne comprends pas, non plus, pourquoi il différencie son traitement des employés actuels et futurs en la matière. Si un symbole religieux n’est pas problématique, il ne l’est pour aucun employé, peu importe sa date d’embauche. De plus, il est répressif de demander à un employé de prouver qu’il fait des « efforts pour s’intégrer dans son milieu de travail ». À quel genre d’inquisition de tels employés devront-ils se soumettre pour faire cette preuve? Que sont, au juste, « les efforts nécessaires pour s’intégrer dans son milieu de travail »? Faut-il jouer à la 6/49 avec les collègues? Connaître par coeur les chansons de Céline? Manger du porc à la cabane à sucre? Cet élément de la position du PLQ est aussi illibéral que bizarre.

Quant au crucifix de l’Assemblée nationale, la position du PLQ sur ce point est tout simplement hypocrite. Il est absurde de prétendre qu’un crucifix ― ou une prière ― ne sont pas religieux.

Malgré tout, ce n’est pas trop mal. Le crucifix n’a pas empêché le Québec de se laïciser (preuve que les apparences sont trompeuses ― celle de religiosité excessive autant que peut l’être celle de laïcité), et on peut toujours espérer que la preuve d’ « efforts pour s’intégrer », bien que potentiellement oppressive et discriminatoire ne sera très exigeante en pratique. Il demeure que, si les grands principes de la position du PLQ sont libéraux, la peur électoraliste l’amène tout de même à les compromettre dans une certaine mesure.

***

NOTE: Ce billet remplace une version précédente beaucoup plus dure à l’endroit du PLQ. Celle-ci était basée sur un reportage de Radio-Canada qui donnait une impression très différente de la position du PLQ, et qui a lui-même été très considérablement modifié depuis. J’espère que mes lecteurs m’excuseront ― mais je trouve inexcusable le travail bâclé initial de Radio-Canada.