Pistes de réflexion

Dans mon billet de vendredi, j’ai discuté de la complexité de la pondération du droit à l’image et à la vie privée et de celui à la liberté d’expression et à l’information dans le contexte de la publication d’une photo d’une personne sans le consentement de celle-ci. Comme je l’ai expliqué, je crois que les tribunaux québécois, dont notamment la Cour supérieure dans son récent jugement dans Hammedi c. Cristea, 2014 QCCS 4564, n’accordent pas suffisamment d’importance à la liberté d’expression et au droit du public à l’information, et ont une conception trop large du droit à l’image. L’équilibre voulu par le législateur québécois, qui a, à l’article 36 du Code civil, posé l’intérêt public comme limite au droit d’une personne de ne pas voir son image publiée sans son consentement, n’est pas atteint. Dans ce billet, j’aimerais proposer quelques pistes de réflexion supplémentaires pour ce débat qui, comme je l’expliquais vendredi, a parfois manqué de nuances.

La première piste dont j’aimerais parler a été tracée par Pierre Trudel dans son sage billet sur le jugement Hammedi, oû il a soulevé l’arrêt de la Cour suprême dans Alberta (Information and Privacy Commissioner) c.Travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale 401, 2013 CSC 62, [2013] 3 R.C.S. 733, dont j’ai discuté ici. La Cour y a invalidé la législation albertaine de protection de la vie privée en vertu de laquelle un syndicat avait été condamné pour avoir pris et publié des photos de personnes traversant une ligne de piquetage. La Cour suprême a statué que la législation ne reflétait pas une pondération appropriée du droit à la vie privée, qu’elle protégeait de façon excessive, et du droit à la liberté d’expression, qu’elle négligeait. Le prof. Trudel voit en ce jugement la preuve de ce que, pour la Cour suprême, «  la liberté d’expression protège le droit de capter et d’utiliser des images prises dans un espace public ». Il a peut-être raison ― j’aimerais, même, qu’il ait raison ― mais je n’en suis pas certain. Le jugement rédigé par les juges Cromwell et Abella insiste spécifiquement sur l’importance, pour un syndicat, « de communiquer avec le public et de le convaincre du bien‑fondé de sa cause, compromettant ainsi sa capacité de recourir à une de ses stratégies de négociation les plus efficaces au cours d’une grève légale » (par. 38). Il s’agit peut-être d’un argument plus ou moins superfétatoire employé par des juges qui sont probablement les deux membre les plus pro-syndicaux de la Cour suprême. Mais peut-être est-ce une indication que le contexte particulier de l’affaire avait une importance réelle pour la décision, et que, dans une autre situation, celle en cause dans Hammedi par exemple, la Cour suprême ne pondérerait pas la liberté d’expression et le droit à la vie privée de la même manière. Du reste, la Cour souligne que sa « conclusion ne nous oblige pas à cautionner toutes les activités du syndicat ». Elle se contente d’indiquer que les restrictions à la liberté d’expression imposées par la loi albertaine sont inacceptables, sans préciser, comme elle le fait pourtant souvent, quelle pondération des droits en cause serait constitutionnelle. Je soupçonne, en fait, qu’elle ne le sait pas elle-même. Son jugement mérite certainement d’être invoqué dans le contexte québécois, mais il ne nous fournit pas toutes les réponses, loin de là.

Un autre arrêt de la Cour suprême qui pourrait alimenter la réflexion sur la pondération du droit à l’image et de la liberté d’expression est Grant c. Torstar Corp., [2009] 3 RCS 640, 2009 CSC 61. La Cour y a statué que le droit de la diffamation, en common law, ne respectait pas suffisamment la liberté d’expression. Pour la Cour suprême, le droit à la réputation, que le droit de la diffamation protège,  est lié, dans une certaine mesure à celui à la protection de la vie privée et aussi à la dignité de la personne.  On peut donc soutenir que l’arrêt Grant, même s’il n’est pas directement pertinent en droit québécois, témoigne donc lui aussi d’une volonté de la Cour suprême de donner plus de poids à la liberté d’expression de sa pondération avec des droits reliés à la vie privée et à la dignité, dont le droit à l’image est un aspect, selon le Code civil. Cette volonté résulte entre autres de la conscience de la Cour de l’effet paralysant (« chilling effect ») que peuvent avoir les règles insuffisamment protectrices de la liberté d’expression sur la communication de messages qui devraient pourtant être entendus dans le cadre de la recherche de la vérité et du libre débat démocratique.

Un autre facteur dont la Cour suprême a tenu compte et qui mérite qu’on s’y attarde en réfléchissant à la meilleure interprétation de l’article 36 du Code civil est le rôle des médias. La solution adoptée dans Grant consistait en la création, en droit de la diffamation en common law, d’une défense de « communication responsable concernant les questions d’intérêt public ». S’inspirant de pratiques du « journalisme responsable », la Cour a tout de même voulu protéger tous les « propagateurs de nouvelles et d’information », y compris ceux qui utilisent « de nouveaux modes de communication (beaucoup d’entre eux en ligne) permettant de traiter de questions d’intérêt public et ne faisant pas appel à des journalistes » (par. 96).  La Cour a souligné qu’une publication qui respecte les normes du journalisme pourrait ne pas résister à une analyse devant un tribunal et que, par conséquent, « exiger que la couverture des questions d’intérêt public atteigne à une certitude judiciaire peut aboutir à empêcher la communication de faits qu’une personne raisonnable tiendrait pour fiables et qui sont pertinents et importants pour le débat public » (par. 53). La situation dans Hammedi, où la Cour supérieure, sans véritablement se demander si la photo en cause était pertinente au débat public et pouvait faire avancer celui-ci, ou si sa publication était justifiée comme une pratique journalistique responsable, a imposé sa compréhension de ce qui était « nécessaire » pour publier l’article qui l’accompagnait ressemble à celle que la Cour suprême a cherché à corriger en matière de diffamation.

Une dernière piste de réflexion que je voudrais proposer, mais non la moindre, concerne l’impact des nouvelles technologies sur la mise en oeuvre du droit à l’image. Encore à l’époque où la Cour suprême a décidé, dans Aubry c. Éditions Vice‑Versa, [1998] 1 R.C.S. 591, que la publication d’une photo d’une personne sans son consentement constituait une faute, seuls des journalistes et quelques hobbyistes avaient les moyens de prendre et de publier de telles photos. Or, les choses ont bien changé. Presque tout le monde a désormais un téléphone cellulaire doté d’une caméra, et deux Québécois sur trois sont sur Facebook. Et il est rare qu’on demande le consentement préalable d’une personne avant d’en publier la photo sur Facebook (ou un autre réseau social). Dans la mesure ou cette personne accepte par la suite d’être « taguée » (désolé, j’ignore s’il y a un terme français!) dans cette photo, on peut en inférer son consentement rétrospectif, mais qu’en est-il de celle qui ne l’accepte pas ou, simplement, n’est pas sur Facebook, ou encore de celle dont on publie une photo sur une plateforme qui n’offre pas de fonctionnalité équivalente? Il me semble bien que ces personnes là pourraient poursuivre l’auteur de la photo. Est-ce un résultat souhaitable? Et même si ce l’est, force est de constater qu’il existe un écart très considérable entre la règle juridique, telle que posée dans le Code civil et dans Aubry, et la norme sociale qui a émergé en réaction au changement technologique après l’adoption de cette règle.

On le sait, la publication sur internet d’images intimes de personnes qui n’y ont jamais consenti est un problème réel et grave. Les conséquences, pour les personnes affectées, sont affreuses, voire même tragiques. Tant mieux si l’article 36 du Code civil pourrait aider les victimes à obtenir réparation des responsables. Cependant, une règle qui est appropriée dans le cas d’images qui, en raison de leur contenu, sont vouées à rester (très) privées ne l’est pas nécessairement pour celles qui sont parfaitement banales, et encore moins pour celles qui peuvent raisonnablement servir à illustrer des sujets d’intérêt public. Comme le dit le prof. Trudel, il est temps que la Cour d’appel et, éventuellement, la Cour suprême se penchent sur les nombreuses questions que le droit à l’image et sa mise oeuvre en droit québécois soulèvent en 2014. Le législateur aussi, d’ailleurs.

Ne parlez pas en bien, ne parlez pas en mal

Radio-Canada a mis en ligne une entrevue avec Denis Dion, un porte-parole du Directeur général des élections du Québec, portant, pour l’essentiel, sur l’application éventuelle de la Loi électorale, et notamment de ses règles concernant les « tiers »,  aux médias sociaux, vu l’importance du rôle qu’ils pourraient jouer dans la prochaine campagne électorale. C’est un sujet qui attire beaucoup d’attention dernièrement. D’ailleurs, je l’avais évoqué ici il y a quelques semaines.

M. Dion soutient que « [l]a Loi électorale n’a certainement pas pour but de limiter les débats dans la société québécoise durant les 33 jours de la période électorale ». Ce n’est pourtant manifestement pas vrai. En imposant des limites sévères aux dépenses des partis et des candidats, et en interdisant presque toute dépenses par quelque autre personne, la Loi électorale a pour effet de limiter les débats, et cet effet est tellement fort et prévisible qu’il est difficile de prétendre que telle n’était l’intention du législateur lorsqu’il adoptait la loi. En fait, M. Dion en est conscient. Comme il dit lui-même, la Loi électorale « exclut la participation des personnes qui viendraient à côté des … partis pour faire des dépenses ce qui désiquilibrerait ce que la loi veut équilibrer » – c’est-à-dire les ressources des différents partis politiques, qui sont, comme je le soulignais ici, les acteurs centraux, dominants, du système électoral. (D’où le choix révélateur de la préposition « à côté » par M. Dion.) On pourrait envisager plusieurs façons – certaines plus pratiques que d’autres ― d’atteindre cet équilibre. La Loi électorale représente un choix clair en faveur d’un système qui préserve cet équilibre en baillonant tous ceux qui risqueraient de le rompre.

Pour ce qui est de l’application de la Loi électorale aux médias sociaux, M. Dion confirme ce que j’écrivais il y a deux semaines et demie: la communication d’un message électoraliste par les médias sociaux n’est pas une dépense électorale au sens de la loi, puisqu’elle ne coûte rien à son auteur. Par ailleurs, il rappelle aussi qu’un message ne sera pas couvert par la loi s’il ne tend pas à favoriser ou à défavoriser l’élection d’un parti ou d’un candidat en particulier. Ainsi, dit M. Dion, « votez contre ceux qui soutiennent la hausse des frais de scolarité » est un message partisan qui sera couvert par la loi si son auteur paie pour le diffuser, alors que « votez pour l’accès à l’éducation » ne l’est peut-être pas. Finalement, rappelle M. Dion, on peut aussi échapper à l’effet de la Loi électorale « [s]i de par votre notoriété il y a toujours un journaliste qui vous court après » et que tout ce que vous dites se retrouve dans les médias, sans que vous n’ayez à payer. Un rappel, probablement pas intentionnel, du fait que la Loi électorale favorise les groupes bien établis au détriment des nouveaux-venus, dont les journalistes ne font pas la promotion gratuite.

Les médias sociaux auront-ils un effet important sur la prochaine campagne électorale? Difficile de le dire pour l’instant. Cependant, c’est une possibilité. Si ça s’avère éventuellement être le cas, dit M. Dion, « peut-être faudra-t-il adapter nos lois étant donné l’évolution de la façon dont les messages sont diffusés ». J’aurais bien aimé qu’on lui demande dans quel sens cette modification pourait aller. Comme je l’écrivais ici, on pourrait conclure que, puisque les médias sociaux permettent à quiconque de diffuser des messages électoralistes de façon plus ou moins illimittée, les limites imposées à la diffusion de tels messages par les moyens traditionnels ne sont plus utiles. Cependant, on pourrait aussi conclure que la seule façon de garder les partis politiques au centre du débat pré-électoral, c’est de commencer à censurer la diffusion de messages électoralistes sur les médias sociaux. M. Dion et son patron ont-ils les ressources et la volonté pour le  faire?

The Separation of Spending and Speech

I commented yesterday onVincent Marissal’s column in La Presse about the impact of social media on the upcoming election campaign in Québec – and the way in which the social media undermine the regulation of the electoral process that limits the electoral expenses of “third parties” – citizens, groups, or organizations that are neither political parties nor candidates for office. I want to return to this topic, focusing now on its theoretical, rather than its practical, implications.

The current schemes for the regulation of electoral campaigns in Canada are premised on the idea that one must, generally, spend in order to speak – or at least, in order to make one’s speech heard by any significant number of people. So long as this premise holds, a limit on electoral spending is a limit on electoral speech. And, subject to a few exceptions (such as the publication of letters to the editor or op-eds in newspapers, at the newspapers’ expense), which were also exempt from the electoral regulations, that premise did in fact hold true until the advent of social media.

It no longer does. A tweet might be read by thousands, even hundreds of thousands of people. A YouTube video can be seen by millions. And their authors will not have to pay a dime for the dissemination of their messages. Spending and speech have come apart – and a key assumption underlying the regulation of elections in Canada no longer holds true. So what becomes of our current regulatory schemes? Should we discard them as obsolete? And if so, what should we replace them with?

The answer to these questions depends on the purpose for which we regulate electoral campaigns. The trouble is that our current regulations have not one, but two purposes On the one hand, as I noted in an op-ed Cyberpresse published in April, our electoral regulations aim to suppress the influence of money on the electoral process, which they assume to be unfair and/or pernicious. On the other, they aim, as I suggested in a recent post, to put political parties at the centre of the electoral process, by consigning “third parties” to the margins. These two purposes worked together so long as spend-to-speak model of electoral communications held, because limiting electoral expenses by third parties served both. But now it no longer does. It still works to reduce the influence of money, but limiting or prohibiting electoral expenditures by third parties no longer prevents them from speaking, loudly and to very large audiences, though social media. That is a central point of Mr. Marissal’s column – political parties can no longer be sure of controlling the electoral debate, and outsiders can easily play an important role in it.

So if our main concern is with the role of money, we can keep our electoral regulations as they are. Indeed, they are arguably less troubling now than they once were, since they do not actually prevent people from speaking out on political issues. In effect, they only direct that third parties must, during election campaigns, speak through social media. Only, I wonder if such a rule has any point. It is not money, after all, that our current regulations try to subdue, but the people who have a lot of it, individually or collectively. And if these people are able to speak anyway, through social media, what do we care to prevent them from spending their money on something they can get for free? If, however, our concern is to maintain the party- and candidates-centred model of elections, the current regulations are obsolete and utterly inadequate to the task. New rules are required – as well as the will and the means to police their application to the internet’s wilderness. I doubt that our governments have either.

Une campagne 1.9

Vincent Marissal a publié une chronique intéressante dans La Presse ce matin, sur “la première vraie campagne 2.0” que le Québec vivra lorsque les élections seront déclenchées – vraisemblablement dans les prochains mois. Contrairement aux États-Unis, où internet et, surtout, les réseaux sociaux ont transformé les campagnes électorales dès 2004, et certainement en 2008, le changement a tardé à se faire sentir au Québec. M. Marissal relève une autre différence: alors qu’aux États-Unis ce sont les candidats (notamment Barack Obama) qui ont donné aux nouveaux médias un rôle central dans les campagnes électorales, “la révolution 2.0 au Québec viendra probablement des électeurs plus que des partis politiques.” Comme toute révolution digne de ce nom, celle-ci va heurter les habitudes et les normes établies, non seulement sur le plan politique, qui n’est pas de mon ressort ici, mais aussi sur le plan juridique. Je me concentre, dans ce billet, sur les aspects pratiques des changements qu’elle amène, gardant une réflexion théorique pour un autre, bientôt.

Comme le souligne M. Marissal, la Loi électorale québécoise essaie de circonscrire les interventions dans une campagne électorale aux partis politiques. Les dépenses des “tierces parties” – c’est-à-dire tout le monde sauf les partis politiques enregistrés et les candidats – sont très sévèrement limitées. Or, dit-il,

Twitter, Facebook et surtout YouTube permettent ce que la loi électorale québécoise interdit: des interventions de tierces parties, non officiellement associées à un parti politique, anonymes le plus souvent et dont les interventions ne sont pas comptabilisées dans les dépenses électorales. …  [P]lusieurs groupes, en particulier du côté des artistes, sont très mobilisés contre le gouvernement Charest et … ils ne se gêneront pas pour intervenir lors de la prochaine campagne électorale sur les réseaux sociaux. En fait, c’est déjà commencé. … Encore là, toutefois, l’univers 2.0 appartient à tout le monde, et rien n’empêche des groupes favorables aux libéraux (ou opposés au PQ, à la CAQ ou à Québec solidaire) de jouer aussi cette carte [ce que certains font déjà].

Cependant, les choses ne sont pas si simples. La Loi électorale s’applique, en principe, aux interventions sur les médias sociaux. À cet égard, comme en d’autres matières, elle est plus restrictive que la Loi électorale du Canada, ainsi que la législation équivalente de certaines autres provinces. L’article 319 de la loi fédérale, par exemple, exclut de sa définition de la “publicité électorale” qu’elle réglemente et limite “la diffusion par un individu, sur une base non commerciale, de ses opinions politiques sur le réseau communément appelé Internet.” La loi québécoise ne contient pas d’équivalent de cette exemption (elle-même plutôt étroite puisqu’elle n’applique pas, notamment, à l’expression pré-électorale de groupes).

Par contre, elle ne contrôle que les “dépenses électorales”, c’est à dire “le coût de tout bien ou service utilisé pendant la période électorale” pour aider un candidat ou un parti ou leur nuire (art. 404). En supposant qu’il s’agit du “coût” à la personne qui communique un message, la communication d’un message électoraliste sur les médias sociaux n’est pas couverte par cette définition, puisqu’elle est gratuite. Cependant, peu importe le moyen de communication choisi, la production d’un message électoraliste sera couverte par la définition de la Loi électorale si elle entraîne des dépenses.

Donc si vous tapez une missive anti-PLQ chez vous et la diffusez sur Facebook, vous ne contrevenez pas à la loi, puisque vous ne dépensez que votre temps. Mais si vous tournez une vidéo dénigrant ce même PLQ, dont la production et le montage en coûtent quelques centaines de dollars, et que vous la diffusez sur ce même Facebook ou sur YouTube, vous avez engagé une dépense électorale – ce que la loi vous interdit de faire.

Bref, M. Marissal a raison de dire que les médias sociaux changent ou, du moins, permettent de contourner, les règles du jeu établies avant leur apparition. Mais ils ne permettent pas de s’en affranchir tout à fait. Comme après la plupart des révolutions, l’ancien droit est tenace. On n’aura pas peut-être pas une campagne tout à fait 2.0 – mais au moins, 1.9.