photography – Double Aspect

Pistes de réflexion

Dans mon billet de vendredi, j’ai discuté de la complexité de la pondération du droit à l’image et à la vie privée et de celui à la liberté d’expression et à l’information dans le contexte de la publication d’une photo d’une personne sans le consentement de celle-ci. Comme je l’ai expliqué, je crois que les tribunaux québécois, dont notamment la Cour supérieure dans son récent jugement dans Hammedi c. Cristea, 2014 QCCS 4564, n’accordent pas suffisamment d’importance à la liberté d’expression et au droit du public à l’information, et ont une conception trop large du droit à l’image. L’équilibre voulu par le législateur québécois, qui a, à l’article 36 du Code civil, posé l’intérêt public comme limite au droit d’une personne de ne pas voir son image publiée sans son consentement, n’est pas atteint. Dans ce billet, j’aimerais proposer quelques pistes de réflexion supplémentaires pour ce débat qui, comme je l’expliquais vendredi, a parfois manqué de nuances.

La première piste dont j’aimerais parler a été tracée par Pierre Trudel dans son sage billet sur le jugement Hammedi, oû il a soulevé l’arrêt de la Cour suprême dans Alberta (Information and Privacy Commissioner) c.Travailleurs et travailleuses unis de l’alimentation et du commerce, section locale 401, 2013 CSC 62, [2013] 3 R.C.S. 733, dont j’ai discuté ici. La Cour y a invalidé la législation albertaine de protection de la vie privée en vertu de laquelle un syndicat avait été condamné pour avoir pris et publié des photos de personnes traversant une ligne de piquetage. La Cour suprême a statué que la législation ne reflétait pas une pondération appropriée du droit à la vie privée, qu’elle protégeait de façon excessive, et du droit à la liberté d’expression, qu’elle négligeait. Le prof. Trudel voit en ce jugement la preuve de ce que, pour la Cour suprême, « la liberté d’expression protège le droit de capter et d’utiliser des images prises dans un espace public ». Il a peut-être raison ― j’aimerais, même, qu’il ait raison ― mais je n’en suis pas certain. Le jugement rédigé par les juges Cromwell et Abella insiste spécifiquement sur l’importance, pour un syndicat, « de communiquer avec le public et de le convaincre du bien‑fondé de sa cause, compromettant ainsi sa capacité de recourir à une de ses stratégies de négociation les plus efficaces au cours d’une grève légale » (par. 38). Il s’agit peut-être d’un argument plus ou moins superfétatoire employé par des juges qui sont probablement les deux membre les plus pro-syndicaux de la Cour suprême. Mais peut-être est-ce une indication que le contexte particulier de l’affaire avait une importance réelle pour la décision, et que, dans une autre situation, celle en cause dans Hammedi par exemple, la Cour suprême ne pondérerait pas la liberté d’expression et le droit à la vie privée de la même manière. Du reste, la Cour souligne que sa « conclusion ne nous oblige pas à cautionner toutes les activités du syndicat ». Elle se contente d’indiquer que les restrictions à la liberté d’expression imposées par la loi albertaine sont inacceptables, sans préciser, comme elle le fait pourtant souvent, quelle pondération des droits en cause serait constitutionnelle. Je soupçonne, en fait, qu’elle ne le sait pas elle-même. Son jugement mérite certainement d’être invoqué dans le contexte québécois, mais il ne nous fournit pas toutes les réponses, loin de là.

Un autre arrêt de la Cour suprême qui pourrait alimenter la réflexion sur la pondération du droit à l’image et de la liberté d’expression est Grant c. Torstar Corp., [2009] 3 RCS 640, 2009 CSC 61. La Cour y a statué que le droit de la diffamation, en common law, ne respectait pas suffisamment la liberté d’expression. Pour la Cour suprême, le droit à la réputation, que le droit de la diffamation protège, est lié, dans une certaine mesure à celui à la protection de la vie privée et aussi à la dignité de la personne. On peut donc soutenir que l’arrêt Grant, même s’il n’est pas directement pertinent en droit québécois, témoigne donc lui aussi d’une volonté de la Cour suprême de donner plus de poids à la liberté d’expression de sa pondération avec des droits reliés à la vie privée et à la dignité, dont le droit à l’image est un aspect, selon le Code civil. Cette volonté résulte entre autres de la conscience de la Cour de l’effet paralysant (« chilling effect ») que peuvent avoir les règles insuffisamment protectrices de la liberté d’expression sur la communication de messages qui devraient pourtant être entendus dans le cadre de la recherche de la vérité et du libre débat démocratique.

Un autre facteur dont la Cour suprême a tenu compte et qui mérite qu’on s’y attarde en réfléchissant à la meilleure interprétation de l’article 36 du Code civil est le rôle des médias. La solution adoptée dans Grant consistait en la création, en droit de la diffamation en common law, d’une défense de « communication responsable concernant les questions d’intérêt public ». S’inspirant de pratiques du « journalisme responsable », la Cour a tout de même voulu protéger tous les « propagateurs de nouvelles et d’information », y compris ceux qui utilisent « de nouveaux modes de communication (beaucoup d’entre eux en ligne) permettant de traiter de questions d’intérêt public et ne faisant pas appel à des journalistes » (par. 96). La Cour a souligné qu’une publication qui respecte les normes du journalisme pourrait ne pas résister à une analyse devant un tribunal et que, par conséquent, « exiger que la couverture des questions d’intérêt public atteigne à une certitude judiciaire peut aboutir à empêcher la communication de faits qu’une personne raisonnable tiendrait pour fiables et qui sont pertinents et importants pour le débat public » (par. 53). La situation dans Hammedi, où la Cour supérieure, sans véritablement se demander si la photo en cause était pertinente au débat public et pouvait faire avancer celui-ci, ou si sa publication était justifiée comme une pratique journalistique responsable, a imposé sa compréhension de ce qui était « nécessaire » pour publier l’article qui l’accompagnait ressemble à celle que la Cour suprême a cherché à corriger en matière de diffamation.

Une dernière piste de réflexion que je voudrais proposer, mais non la moindre, concerne l’impact des nouvelles technologies sur la mise en oeuvre du droit à l’image. Encore à l’époque où la Cour suprême a décidé, dans Aubry c. Éditions Vice‑Versa, [1998] 1 R.C.S. 591, que la publication d’une photo d’une personne sans son consentement constituait une faute, seuls des journalistes et quelques hobbyistes avaient les moyens de prendre et de publier de telles photos. Or, les choses ont bien changé. Presque tout le monde a désormais un téléphone cellulaire doté d’une caméra, et deux Québécois sur trois sont sur Facebook. Et il est rare qu’on demande le consentement préalable d’une personne avant d’en publier la photo sur Facebook (ou un autre réseau social). Dans la mesure ou cette personne accepte par la suite d’être « taguée » (désolé, j’ignore s’il y a un terme français!) dans cette photo, on peut en inférer son consentement rétrospectif, mais qu’en est-il de celle qui ne l’accepte pas ou, simplement, n’est pas sur Facebook, ou encore de celle dont on publie une photo sur une plateforme qui n’offre pas de fonctionnalité équivalente? Il me semble bien que ces personnes là pourraient poursuivre l’auteur de la photo. Est-ce un résultat souhaitable? Et même si ce l’est, force est de constater qu’il existe un écart très considérable entre la règle juridique, telle que posée dans le Code civil et dans Aubry, et la norme sociale qui a émergé en réaction au changement technologique après l’adoption de cette règle.

On le sait, la publication sur internet d’images intimes de personnes qui n’y ont jamais consenti est un problème réel et grave. Les conséquences, pour les personnes affectées, sont affreuses, voire même tragiques. Tant mieux si l’article 36 du Code civil pourrait aider les victimes à obtenir réparation des responsables. Cependant, une règle qui est appropriée dans le cas d’images qui, en raison de leur contenu, sont vouées à rester (très) privées ne l’est pas nécessairement pour celles qui sont parfaitement banales, et encore moins pour celles qui peuvent raisonnablement servir à illustrer des sujets d’intérêt public. Comme le dit le prof. Trudel, il est temps que la Cour d’appel et, éventuellement, la Cour suprême se penchent sur les nombreuses questions que le droit à l’image et sa mise oeuvre en droit québécois soulèvent en 2014. Le législateur aussi, d’ailleurs.

Une image et mille maux

Le jugement de la Cour supérieure du Québec dans Hammedi c. Cristea, 2014 QCCS 4564, condamnant un journaliste à payer 7000$ de dommages et intérêts à un couple dont il avait, sans son consentement, pris et publié la photo parce que la dame portait un niqab suscite beaucoup de controverse. Éloïse Gratton a, fort poliment, suggéré que cette décision aurait des conséquences malheureuses. Pierre Trudel, avec moins de retenue, a soutenu qu’elle « accentue encore plus le déséquilibre entre la liberté d’expression et le droit à l’image qui bénéficie, au Québec, d’une inquiétante suprématie sur la liberté d’expression ». La fédération des journalistes professionnels du Québec l’a dénoncé comme une « dangereuse […] atteinte à la liberté de presse ». Hier, le ton est encore monté, avec les billets, publiés sur le Blogue Politique de l’Actualité, de Frédéric Bastien, qui dénonçait, comme à son habitude, une nouvelle manifestation de « de l’idéologie antiraciste qui imprègne les bien-pensants » et de « l’activisme judiciaire », et de Jérôme Lussier, qui défend le jugement de la Cour supérieure comme reflétant un nécessaire respect de la vie privée de citoyens vulnérable.

Pour ma part, je partage l’avis du prof. Trudel. La décision de la Cour supérieure reflète, comme il l’explique, une conception trop large du « droit à l’image » et, surtout, une conception bien trop étroite de l’intérêt public et de la liberté d’expression. Même si les vitupérations de M. Bastien, comme toujours, sont excessives et manquent désespérément d’assise factuelle ou juridique, Me Lussier, à mon avis, néglige beaucoup de nuances importantes en y répliquant.

Les faits de l’affaire sont simples. Le défendeur, qui publie un petit journal à Québec, voit une dame portant un niqab, la demanderesse, dans un marché aux puces local. Il constate, écrira-t-il plus tard, que « [s]ur certains visages se lisait facilement la consternation ». Il prend donc quelques photos, où la dame et son mari, le demandeur, sont visibles, le visage du demandeur identifiable. Il publie une de ces photos dans son journal, dans une article qu’il intitule « Le voile intégral est de retour à Québec ». Les demandeurs en ont vent et, après avoir considéré la proposition du demandeur de publier une réplique, choisissent plutôt de le poursuivre pour atteinte à la réputation de la demanderesse (un recours que la Cour a rejeté) et violation de leur droit à l’image.

L’article 36 du Code civil du Québec dispose entre autres que « peu[t] être […] considéré[…] comme [une] atteinte[…] à la vie privée d’une personne [le fait d’] [u]tiliser son nom, son image, sa ressemblance ou sa voix à toute autre fin que l’information légitime du public ». Cette disposition met en oeuvre l’article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne (alias la Charte québécoise), qui dispose que « [t]oute personne a droit au respect de sa vie privée ». Appliquant cette dernière disposition (mais pas directement l’art. 36 du Code civil, qui n’était pas encore en vigueur au moment des faits) dans Aubry c. Éditions Vice‑Versa, [1998] 1 R.C.S. 591, la Cour suprême a statué que la publication d’une image d’une personne où celle-ci était identifiable constitue prima facie une atteinte à sa vie privée, et donc une faute. Elle ne sera cependant pas considérée comme fautive si elle répond à « [l]’intérêt du public à être informé » (par. 57), ce qui sera notamment lorsque la personne en cause est quelqu’un « dont la réussite professionnelle dépend de l’opinion publique » ou encore « un individu […] appelé à jouer un rôle de premier plan dans une affaire qui relève du domaine public, par exemple, un procès important, une activité économique majeure ayant une incidence sur l’emploi de fonds publics, ou une activité qui met en cause la sécurité publique » (par. 58) ou une personne se trouvant « accessoirement » dans un lieu ou un événement public ― mais pas si la personne est le sujet central de la photo (comme c’était d’ailleurs le cas dans Aubry, où une image de la demanderesse avait été utilisée pour illustrer un essai sur « la vie urbaine »).

Comme l’explique le prof. Trudel, c’est là « une conception extrêmement étroite de la notion d’intérêt public ». Or, comme il le souligne, dans Hammedi, la Cour supérieure la rétrécit encore davantage. En effet, non seulement la Cour note-t-elle (par. 42) que « les demandeurs n’exercent aucune activité publique et n’ont acquis aucune notoriété publique pouvant justifier que leur image devienne matière d’intérêt public », mais elle insiste aussi (par. 43) pour dire que « l’article en question pouvait facilement être écrit sans nécessiter d’y juxtaposer la photo des demandeurs ». Elle trouve donc que le défendeur est en faute et, constatant les dommages moraux causés aux demandeurs par la publication de leur photo, le condamne à leur verser un dédommagement.

Pour reprendre les mots du prof. Trudel, selon la Cour, « [l]e fait qu’une personne se trouve dans l’espace public et affiche un trait caractéristique qui a des échos dans l’actualité ne relèverait pas de l’intérêt public ». Ceci lui paraît troublant. À moi aussi. Comme le prof. Trudel, je suis également troublé par le fait que la Cour considère qu’elle n’a pas à laisser de marge d’appréciation au journaliste sur la façon dont son histoire devrait être racontée ou illustrée.

Je reconnais pourtant la force du contre-argument, qui consisterait à dire qu’un citoyen ordinaire, qui ne recherche pas la notoriété, ne devrait pas avoir à consentir à voir son image en quelque sorte expropriée pour servir d’illustration pour une histoire qui, si elle relève de l’actualité, ne le concerne pas personnellement pour autant. On pourrait peut-être tracer un parallèle avec le projet du gouvernement fédéral d’autoriser les partis politiques à se servir de contenus journalistiques dans leur publicité, outrepassant les droits d’auteur des médias.

Cependant, j’ai tendance à penser que la liberté d’expression et le droit du public à l’information doivent prévaloir dans ce conflit, du moment qu’on parle bien d’une image captée dans un lieu public et qui n’a pas été prise ou manipulée de façon à être humiliante pour la personne en cause. Nous sommes des êtres visuels, nous avons besoin d’illustrations, y compris pour des histoires qui font état d’une tendance sociale plutôt que des faits et gestes d’une personne en particulier. Obtenir le consentement d’une personne à servir d’illustration n’est pas toujours réaliste, et une règle de droit qui n’impose pas cette exigence me semble être, malgré ses coûts évidents, la solution la plus juste au conflit entre les intérêts en cause. Et, à défaut d’une telle règle générale, il faudrait une compréhension de l’intérêt public bien plus large que celle de la Cour supérieure dans Hammedi ou celle de la Cour suprême dans Aubry.

Cela dit, la décision de la Cour supérieure n’est pas un comble de l’activisme et de l’absurdité comme le prétend M. Bastien. Je suis, pour une fois, d’accord avec lui lorsqu’il soutient qu’elle illustre l’insuffisance de la protection de la liberté d’expression dans les Chartes canadienne et québécoise ― telles qu’interprétées par les tribunaux. Cependant, ce résultant n’est pas le seul fait d’un « activisme » des juges. C’est, après tout, le Code civil du Québec, adopté par l’Assemblée nationale, qui restreint notre droit de publier une image d’une personne sans son consentement et qui introduit une notion, non-définie, de l’« information légitime du public ». Un terme aussi vague et flexible doit, inévitablement, être interprété par les tribunaux ― et le législateur le sait fort bien lorsqu’il l’emploie dans sa loi. L’interprétation qu’en a fait la Cour supérieure est peut certes être critiquée (même si elle peut, comme je l’explique ci-haut, aussi être défendue), mais il faut bien reconnaître que c’est une interprétation plausible, qui n’est assurément pas le fait d’une prétendue « idéologie antiraciste », mais simplement d’une conception possiblement trop large du droit à la vie privée.

Surtout, il faut souligner que le législateur conserve le pouvoir d’intervenir et d’étendre la notion de l’intérêt du public à être informé s’il trouve que l’interprétation du Code civil par les tribunaux est trop restrictive. Jusqu’à présent, l’Assemblée nationale n’a pas choisi de le faire. Ce n’est pas la faute des juges, et encore moins celle des Chartes. M. Bastien croit que «les parlementaires […] sont meilleurs [que les juges] à déterminer l’endroit où les droits doivent s’arrêter ». Eh bien, voici l’occasion parfaite de leur adresser des reproches, puisqu’ils sont libres de le faire dans le cas présent.

Par ailleurs, l’attaque à laquelle il se livre contre la Charte canadienne est sans pertinence aucune dans ce contexte. Non seulement la Charte canadienne ne contient-elle pas de garantie générale du droit à la vie privée, mais aussi, et surtout, elle est carrément inapplicable aux rapports entre parties privées qui seuls sont en cause dans un cas comme Hammedi.

Me Lussier a donc raison de critiquer les vitupérations gratuites de M. Bastien. Cependant, dans son souci de défendre les citoyens musulmans que M. Bastien prend pour cible dans son combat contre la religion (non-Catholique) et le multiculturalisme, il me semble faire bien peu de place à la liberté d’expression. Car, s’il a raison de critiquer la médiatisation excessive dont ont fait l’objet les pratiques des religions minoritaires au Québec ces dernières années, s’il a raison de dénoncer le discours hostile, les gestes haineux et le harcèlement dont les adhérents de ces religions ont été victimes, s’il a eu mille fois raison de combattre la Charte de la honte péquiste qui visait à profiter de l’hostilité populaire à ces religions, il n’en reste pas moins que les opinions de nos concitoyens sont des sujets d’intérêt public, ne serait-ce que parce qu’en démocratie, leurs opinions influencent aussi les lois sous lesquelles nous vivons. Et cela inclut leurs opinions religieuses puisque la séparation de l’Église de l’État, la laïcité, est une contrainte qui s’impose justement à l’État et non aux citoyens qui sont libres, eux, de laisser leurs croyances religieuses influencer leurs choix politiques.

Me Lussier me semble donc détourner le débat en insinuant que critiquer le jugement dans Hammedi revient à dire que les « protections [de la vie privée] ne bénéficient pas également à toutes les catégories de citoyens. Les Québécoises voilées, de même que leurs conjoint et enfants, n’ont donc pas les mêmes droits que les Québécoises non voilées ». Ce n’est pas que les Québécoises voilées ont moins de droits que les autres. La question est, justement, de savoir quels droits tous les Québécois devraient avoir. Droit à la vie privée, et droit à la liberté d’expression. On peut, sans adopter une « idéologie anti-antiraciste », penser que les opinions et les pratiques religieuses sont des objets légitimes de l’intérêt et du débat publics, et que ce débat doit pouvoir être illustré avec des images, captées sur la place publique, de citoyens exprimant ces opinions ou s’engageant dans ces pratiques.

La question de la pondération de la liberté d’expression et du droit à la vie privée qui s’est posée dans Hammedi ― et qui se reposera, puisque le défendeur a annoncé, sur le site de son journal, qu’il ira en appel ― est difficile, comme le sont la plupart des questions concernant la pondération de droits. On peut avoir, sur cette question, une position tranchée d’un côté ou d’un autre, mais on doit, par souci d’honnêteté intellectuelle, reconnaître l’importance des arguments contraires. Il est regrettable que des provocateurs ignorants de la trempe de M. Bastien s’en servent pour tenter de faire avancer leur dada idéologique. Il ne l’est pas moins que des gens intelligents et bien-intentionnés, comme Me Lussier, en viennent à en perdre de vue la complexité et les nuances.

ADDENDUM: J’explore quelques pistes de réflexion supplémentaires ici.