Bashing Bill 62

Criticism of Québec’s face-veil ban coming from elsewhere in Canada is neither hypocritical nor disproportionate

In an op-ed in The Globe and Mail that has generated some discussion, at least in Québec, Jean Leclair remonstrates with “English Canadian politicians and journalists” for their criticism of Québec’s recently enacted legislation that could prevent women who wear face veils (and perhaps other people, such as those who wear sunglasses) from taking the bus or accessing any other public services. Prof. Leclair faults the classes that chatter in English for their hypocrisy and for the excesses of their rhetoric. With respect, it is he who is wrong.

Prof. Leclair thinks that English Canadian criticism of the former Bill 62 is hypocritical because the rest of Canada too has its share of racists and of people who support legislation targeting religious minorities. That is no doubt true. But it is no less true that in no province other than Québec has legislation similar to the “Charter of Values” that was proposed by Québec’s previous government, Bill 62, or beefed-up versions of the latter being proposed by both main opposition parties in Québec been enacted. To my knowledge, no provincial political party has made such legislation official policy. More broadly, no provincial political party has attempted to trade on or pander to the racism that undoubtedly exists in Canadian society in the way that all the main parties in Québec have done. The Conservative Party of Canada, in the death throes of the last federal election campaign, tried to do so, and having failed, abandoned the attempt. Prof. Leclair writes as if there is no difference between discriminatory attitudes existing in society and these attitudes being shared, or indulged for partisan purposes, by those in power. This is not so.

Prof. Leclair also thinks that the critics of Bill 62 are hypocrites insofar as they appear to him to celebrate the wearing of niqabs, or at least to be “stigmatizing all people who do not wish to ‘celebrate’ the right of a woman to wear a veil”. “How many” of them, he asks, “would rejoice if their daughter, one day, chose to wear one?” Prof. Leclair does not mention any names, and I am puzzled as to whether anyone actually is celebrating the fact that niqabs are being worn in Canada. What is worthy of celebration is the fact people are free to act in ways of which many, probably a majority, of their fellow citizens disapprove. Prof. Leclair insists that people should be free to criticize the wearing of the face veils without being accused of being racists, and I agree with him so far as this goes. But, once again, there is a difference between insisting that people are free to criticize others’ choices, even religiously-inspired ones, and defending their purported freedom to support or vote for policies that coerce those who make choices they deem wrong. Criticism is a right in a free society; coercion is not.

Prof. Leclair also argues that the criticism of Québec’s anti-veil (and perhaps anti-sunglasses) legislation is overwrought. After all, “Canada’s approach to the regulation of religious symbols and clothing … is not the only legal path followed in the liberal-democratic world”. A number of European countries have banned full-faced veils, and these bans have been upheld by the European Court of Human Rights. This, to prof. Leclair, proves that, though the bans may be wrong ― as he thinks ―, they are not “synonymous with blind racism”. Yet I fail to see how the fact that some countries ― even some democratic countries ― do something should shield that thing from forceful criticism. Admittedly, I do not know whether Prof. Leclair personally has ever criticized, say, the American criminal justice system as barbaric, but plenty of people in Canada and in Europe do not hesitate to do so. Does prof. Leclair think they should all keep mum? For my part, I think that to the extent that human rights involve universal principles, there is nothing inherently untoward in arguing that the interpretation of these principles by another polity, or group of polities, is perverse.

And the European approach to face veils is indeed perverse. Whether or not it proceeds from “blind racism”, as I have argued here, the reasoning of the Strasbourg Court is repressive, and indeed totalitarian. It rests on the premises that the state is entitled to impose conditions on human interaction that the individuals doing the interacting do not wish to be subject to, and that individuals have some kind of obligation to enter into “open interpersonal relations” with others, whether or not they want to do so. This reasoning is incompatible with belief in a free society, where people decide whether they wish to interact with others, and on what terms, so long as they are refraining from using force or fraud and not harming third parties. Prof. Leclair insists that even if the banning face veils is wrong, it is not arbitrarily repressive, as if the state were “regulating such things as baseball caps or miniskirts”. Face veils are associated with oppression against women, and the desire to outlaw them is therefore comprehensible even if misguided. I’m not sure about skirt length requirements, but certainly prohibitions on women joining certain occupations, or working outside the home at all, or voting, were once justified by claims that these activities took away women’s dignity. We have learned not just to politely disagree with such claims, but to reject them out of hand (which, of course, does not mean to shout them down or censor them). I hope that, in due course, we will also learn to reject out of hand claims that the dignity of women requires them to be prevented from dressing in accordance with their religious beliefs.

In my view, then, Prof. Leclair and others who, like him, disagree with Québec’s ban on face veils and proposals to extend this ban are wrong to object to the criticism with which this ban has been received in the rest of the country. This criticism is not made hypocritical by the existence of racist citizens outside Québec, nor is it made disproportionate by the fact that similar bans are regarded as acceptable in Europe. Prof. Leclair and others might view the criticism as an instance of “Québec-bashing”, the application of double standards to their province. Their are mistaken. Not only is there no double standard, as I’ve argued above, but the intensity of the criticism is, at least in part, likely driven by a recognition of the existence of the chauvinist and illiberal tendencies elsewhere in Canada. There might be no need to criticise Québec’s legislation so much if we were certain that it would never be replicated elsewhere. But precisely because there can be no such assurance, it is important that scholars, journalists, and politicians across Canada denounce it for what it is ― a manifestation of bigoted illiberalism.

Inutile ou inconstitutionnel?

En plus de s’attaquer à la liberté d’expression et à la primauté du droit avec leur projet de loi 59, le gouvernement du Québec et la ministre de la justice, Stéphanie Vallée, s’attaquent peut-être aussi à la liberté de religion avec le projet de loi 62. Peut-être, car ce texte législatif contient une exception qui pourrait en réduire l’effet réel à néant. Cependant, on peut supposer que son application, surtout dans l’environnement politique et social actuel, va bel et bien mener à des violations de la liberté de religion, droit pourtant protégé par l’art. 2(a) de la Charte canadienne des droits et libertés et l’art. 3 de la Charte des droit et libertés de la personne, alias la Charte québécoise.

Le projet de loi 62 contient bien des dispositions inoffensives, notamment les articles 4 à 6, qui énoncent et qualifient le devoir  de neutralité religieuse imposé aux fonctionnaires et autres employés de l’État. Ce devoir n’est pas nouveau, ce qui fait en sorte que l’adoption de ces dispositions est inutile mais, pour cette même raison, elle ne fera pas de mal. Il en va de même avec la plupart des critères édictés aux articles 10 à 12 pour, supposément, encadrer l’octroi d’accommodements religieux. À une exception près, sur laquelle je reviendrai, ces critères ne sont pas nouveaux ― et, pour cette même raison, il ne faut pas se faire d’illusion sur leur capacité à servir de « balises » aux accommodement. Les décisions, en cette matière, ne peuvent se faire qu’au cas par cas, et exigent la bonne foi de toutes les parties impliquées. Or, on ne génère pas la bonne foi à coups de législation.

Là où le bât blesse, cependant, c’est à l’article 9 du projet de loi. Les deux premiers alinéas en sont les suivants:

Un membre du personnel d’un organisme doit exercer ses fonctions à visage découvert, sauf s’il est tenu de le couvrir, notamment en raison de ses conditions de travail ou des exigences propres à ses fonctions ou à l’exécution de certaines tâches.

De même, une personne à qui est fourni un service par un membre du personnel d’un organisme doit avoir le visage découvert lors de la prestation du service.

Cette obligation vise, on s’en doute bien, les femmes musulmanes qui portent la burqa ou le niqab. On semble leur interdire de travailler pour l’État, et même d’en recevoir les services ― d’aller à l’école ou à l’université, de se faire soigner à l’hôpital ou même, je pense, de porter plainte à un poste de police. En d’autres mots, on semble les mettre hors la loi. Sauf que le troisième alinéa de l’article 9 crée une exception:

Un accommodement qui implique un aménagement à l’une ou l’autre de ces règles est possible mais doit être refusé si, compte tenu du contexte, des motifs portant sur la sécurité, l’identification ou le niveau de communication requis le justifient.

À première vue aussi, l’effet de cette exception pourrait être de carrément annuler les obligations apparemment imposées aux alinéas précédents. Aux moins deux des trois prohibitions catégoriques qui la qualifient ne sont pas nouvelles: les femmes qui portent la burqa ou le niqab acceptent déjà découvrir leur visage pour s’identifier, notamment pour des raisons de sécurité.

La grande incertitude concerne cependant la façon dont l’article 9 sera appliqué en réalité. Par exemple, va-t-on refuser systématiquement l’ « accommodement » que serait le port de la burqa ou du niqab sous prétexte qu’il empêche d’atteindre « le niveau de communication requis » (art. 9, al. 3), ou qu’il ne « respecte [pas] le droit à l’égalité entre les hommes et les femmes » (art. 10, al. 1, sous-al. 2) ou encore qu’il « compromet […] le principe de la neutralité religieuse de l’État » (art. 10, al. 1, sous-al. 3)?  En théorie, de tels refus systématiques iraient à l’encontre de l’alinéa 3 de l’article 9, qui dit bien qu’un accommodement « est possible ». En pratique, dans l’état actuel des esprits québécois, je ne suis pas optimiste. Et il y a aussi un problème plus général: en qualifiant la non-interdiction du port de la burqa ou du niqab comme un accommodement, oblige-t-on les femmes qui vont recevoir un service de l’État ― disons, en se présentant à l’urgence d’un hôpital ― de formuler une demande formelle? J’ose espérer que non, mais même si ce n’est pas le cas, le message que le projet de loi envoie aux personnes à qui cette femmes s’adresse est qu’ils lui font une faveur ― et qu’ils pourraient la lui refuser.

Si on refuse ces » accommodements », les contestations en vertu de l’une ou l’autre Charte seront inévitables. Et, selon moi, elles auront de très bonne chances de succès. Je crois qu’il serait aussi possible de contester la compétence de la législature du Québec à adopter le projet de loi 62, en soutenant que, de par son caractère véritable, il s’agit d’une loi portant sur la religion, un sujet qui relève du Parlement fédéral selon l’arrêt Saumur v. City of Quebec, [1953] 2 SCR 299. J’ai expliqué cet argument plus en détail ici et ici, s’agissant de la Charte de la honte proposée par le gouvernement péquiste. Dans ce billet, je me concentre sur l’analyse en fonction des Chartes.

Il est évident qu’interdire à une personne de recevoir un service à cause d’un vêtement religieux qu’elle porte est une atteinte à sa liberté de religion (et/ou une forme de discrimination fondée sur la religion). L’État serait tenu de justifier cette atteinte, en démontrant qu’elle sert un objectif urgent et réel, qu’elle est rationnellement liée à cet objectif, qu’elle est (à peu près) la moins sévère possible pour réaliser cet objectif et, enfin, que ses bienfaits dépassent ses effets négatifs.

Or, une telle démonstration ne me semble pas possible. L’objectif du projet de loi 62, selon l’article 1 de celui-ci, est de z favoriser le respect » de « la neutralité religieuse de l’État ». Or, la Cour suprême a bien spécifié dans son récent arrêt Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), 2015 CSC 16,

qu’un espace public neutre ne signifie pas l’homogénéisation des acteurs privés qui s’y trouvent. La neutralité est celle des institutions et de l’État, non celle des individus. [74]

Il n’y a donc pas de lien rationnel entre l’objectif de neutralité et l’interdiction, pour les individus qui reçoivent les services de l’État, ou même ceux qui travaillent pour celui-ci, de vêtements religieux. Le caractère irrationnel de cette interdiction devient encore plus clair lorsqu’on considère qu’elle ne s’étend qu’à quelques vêtements religieux, mais épargne la plupart des symboles religieux qui révèlent pourtant, de façon tout aussi évidente, l’appartenance religieuse des personnes qui les portent ou les affichent.

Avant de conclure, je reviens sur un autre élément du projet de loi 62 qui me paraît troublant: l’exigence, posée au premier alinéa de l’article 10, que tout accommodement religieux « respecte le droit à l’égalité entre les femmes et les hommes ». Je ne suis évidemment pas contre cette égalité. Cependant, les tribunaux ont toujours rejeté les hiérarchies de droits comme celle que cette disposition crée. Qui plus est, l’application concrète de ce critère risque de mal tourner. Par exemple, comme je le suggère ci-dessus, il risque d’être invoqué pour rejeter systématiquement la présence de certains symboles religieux jugés sexistes sans égard au sens que leur donnent les personnes qui les affichent. Il serait préférable, selon moi, de rappeler l’importance de l’égalité des sexes dans la considération des accommodements, mais sans en faire un critère qui prévaut automatiquement sur les autres.

Ainsi, dans la mesure où elle aura un impact réel l’obligation d’avoir le visage découvert, qui est la pièce maîtresse du projet de loi 62, porte atteinte à la liberté de religion des femmes qui porte la burqa ou le niqab. Cette atteinte n’a aucun lien rationnel avec l’objectif affiché de ce projet de loi. Il n’est pas impossible, par ailleurs, qu’en pratique, cette obligation ne soit pas imposée. Cependant, pour les raisons que j’explique ci-dessus, je ne crois pas que tel serait le cas. Cette disposition est donc inutile au mieux, et inconstitutionnelle au pire. Elle va certes moins loin que la Charte de la honte péquiste, mais tout comme celle-ci, elle est le fait d’un gouvernement qui fait de la petite politique sur le dos d’une minorité religieuse vulnérable.

Le visage de l’oppression

Dans une décision rendue hier, S.A.S. c. France, la Cour européenne des droits de l’homme a statué que l’interdiction du voile intégral par la France n’enfreint pas la garantie de liberté religieuse de la Convention européenne des droits l’homme. Bien que les juges majoritaires soient manifestement sceptiques d’au moins certains des arguments invoqués au soutien de l’interdiction, ils acceptent (non sans hésitation), qu’un gouvernement démocratiquement élu peut raisonnablement conclure que celle-ci est nécessaire pour assurer la capacité des citoyens de vivre ensemble, et de protéger ainsi leurs droits, et qu’elle constitue donc une limite à la liberté de religion acceptable dans une société démocratique. J’aimerais commenter brièvement le raisonnement de la Cour, parce que les arguments qu’elle a acceptés ont trouvé écho de ce côté-ci de l’Atlantique. Ces arguments, pourtant, relèvent d’une pensée dangereusement oppressive.

Il faut souligner, cependant, que la Cour européenne a rejeté certains des arguments les plus communs au soutien des interdictions, plus ou moins étendues, du voile et d’autres « symboles religieux ostentatoires ». Le besoin d’assurer la sécurité peut justifier de demander aux personnes voilées de retirer leur voile pour être identifiées mais, sauf situation de crise, pas une interdiction générale. L’égalité entre les hommes et les femmes ne saurait être invoquée pour

interdire une pratique que des femmes – telle la requérante – revendiquent dans le cadre de l’exercice des droits [protégés], sauf à admettre que l’on puisse à ce titre prétendre protéger des individus contre l’exercice de leurs propres droits et libertés fondamentaux. (Par. 119)

Quant à la dignité humaine, il n’y a

aucun élément susceptible de conduire à considérer que les femmes qui portent le voile intégral entendent exprimer une forme de mépris à l’égard de ceux qu’elles croisent ou porter autrement atteinte à la dignité d’autrui. (Par. 120)

L’argument que la Cour accepte ― qu’elle dit « p[ouvoir] comprendre » ―, c’est que l’interdiction du voile intégrale sert à prévenir

des pratiques ou des attitudes mettant fondamentalement en cause la possibilité de relations interpersonnelles ouvertes qui, en vertu d’un consensus établi, est un élément indispensable à la vie collective au sein de la société considérée. La Cour peut donc admettre que la clôture qu’oppose aux autres le voile cachant le visage soit perçue par l’État défendeur comme portant atteinte au droit d’autrui d’évoluer dans un espace de sociabilité facilitant la vie ensemble. (Par. 122)

La Cour accepte la prétention de la France à l’effet que l’interdiction du voile intégral sert à assurer le maintien de « conditions minimales de vivre-ensemble », parce qu’il est possible qu’

un État juge essentiel d’accorder dans ce cadre une importance particulière à l’interaction entre les individus et qu’il considère qu’elle se trouve altérée par le fait que certains dissimulent leur visage dans l’espace public. (Par. 141)

J’admets, volontiers, que l’interaction avec une personne dont le visage est voilée peut mettre mal à l’aise. Cependant, un malaise qu’on peut éprouver  face au voile intégral ne saurait justifier son interdiction générale. Je doute, en fait, que même dans les contextes où l’interaction n’est pas volontaire ― comme elle l’est, par exemple, pour un citoyen qui fait face à une fonctionnaire voilée ― le malaise que peut éprouver le citoyen, si compréhensible soit-il, soit une meilleure justification pour une interdiction que le malaise qu’on pu éprouver bien des gens dans le passé, et que certains éprouvent encore, face à la nécessité d’interagir avec une personne d’une autre race. Du reste, ceux qui soutiennent l’interdiction du voile sont les premiers à refuser toute concession à une personne qui refuserait d’interagir avec une fonctionnaire (ou un médecin, etc.) femme. La même logique ― le malaise face à la différence n’est pas un sentiment qu’une société égalitaire doit accommoder ― milite contre l’interdiction du voile même pour les fonctionnaires.

Quoi qu’il en soit, il faut davantage que de la sympathie pour les personnes contraintes à vivre un malaise pour justifier l’interdiction du voile intégral non seulement pour les personnes avec qui d’autres pourraient forcées d’interagir, mais pour quiconque se trouve dans l’espace public. À cet égard, le raisonnement de la Cour européenne est doublement pernicieux. D’une part, la prétention, que l’État puisse définir les « conditions minimales de vivre ensemble » sans égard à ce que les personnes qui vivent ensemble en pensent elles-mêmes est essentiellement totalitaire. Si j’accepte d’interagir, dans mes rapports privés, avec une personne voilée, de quel droit l’État peut-il me dire que je ne peux pas le faire? Le raisonnement accepté par la Cour autoriserait, par exemple, l’interdiction de l’usage de langues autres que celle de la majorité, et que sais-je encore. D’autre part, il y a également quelque chose de totalitaire à prétendre qu’il y a un quelconque « droit » d’entrer dans une « relation interpersonnelle ouverte » avec une autre personne, que cette personne le veuille ou non, droit que le port du voile par celle-ci compromettrait. Au contraire, si une personne ne veut pas interagir avec autrui, elle a parfaitement le droit de ne pas le faire. Si elle le manifeste, que ce soit par le port du voile ou d’une autre façon, c’est son affaire.

Les gouvernements qui imposent les interdictions sur le voile intégral, et les tribunaux qui avalisent ces interdictions, ne font pas que forcer des femmes à dévoiler leur visage. Ils dévoilent aussi le leur. Et c’est celui de l’oppression.

ADDENDUM: J’ai publié ce billet sans avoir pris le temps de lire le jugement dissident. Or, celui-ci affirme, fort justement (aux pars. 8-9) qu’

on peut difficilement prétendre que tout individu ait un droit d’entrer en contact avec d’autres personnes dans l’espace public contre la volonté de celles-ci. Sinon, pareil droit devrait avoir une obligation pour corollaire, ce qui serait incompatible avec l’esprit de la Convention. Si la communication est essentielle pour la vie en société, le droit au respect de la vie privée comprend également le droit de ne pas communiquer et de ne pas entrer en contact avec autrui dans l’espace public – en somme, le droit d’être un « outsider ».

 Il est vrai que le « vivre ensemble » requiert la possibilité d’échanges interpersonnels. Il est également vrai que le visage joue un rôle important dans les interactions humaines. Mais cette idée ne peut pas être détournée pour justifier la conclusion selon laquelle aucune interaction humaine n’est possible si le visage est intégralement dissimulé. Nous en voulons pour preuves des exemples parfaitement admis dans la culture européenne, tels que le port de casques intégraux pour la pratique du ski et de la moto, ou le port de costumes pendant le carnaval. Nul ne prétendrait qu’en pareilles situations (qui font partie des exceptions prévues par le droit français) les exigences minimales de la vie en société ne soient pas respectées. Les personnes socialisent sans forcément se regarder dans les yeux.