Ce billet est co-rédigé avec Mark Mancini
L’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 de la Cour suprême a fait l’objet de nombreux commentaires, tant sur ce blogue qu’ailleurs, – mais dans la langue de Laskin, pas celle de Beetz. Nous nous proposons donc de combler ce vide. Ce billet ne saurait reprendre les analyses et les critiques détaillées que nous avons tous deux déjà publiées (dont la liste suit ci-dessous) et celles, peut-être, encore à venir. Il se limite plutôt, d’une part, à offrir à nos lecteurs francophones un résumé des points saillants de l’arrêt et, de l’autre, à attirer leur attention sur les enjeux que risque de soulever la mise en œuvre de celui-ci par les tribunaux.
Ainsi qu’elle l’avait annoncé dans son jugement accordant l’autorisation de pourvoi, la Cour suprême profite de l’affaire Vavilov pour ajuster le cadre d’analyse employé par les tribunaux lorsqu’ils révisent une décision administrative sur le fond. Si les normes de contrôle disponibles demeurent celles que les tribunaux canadiens ont appliquées depuis l’arrêt Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 RCS 190, et que la présomption de l’application de la norme de la décision raisonnable demeure en vigueur, tant les fondements théoriques de ce cadre d’analyse que les circonstances où la présomption est repoussée sont révisées. De plus, la Cour fournit des explications étoffées sur la façon d’appliquer la norme de contrôle de la décision raisonnable, qui seront sans doute un enseignement tout aussi important, et probablement plus difficile à appliquer, de cet arrêt.
Le principe qui guide le choix de la norme de contrôle appliquée lors de la révision d’une décision administrative est celui voulant que cette norme doit « refléter l’intention du législateur sur le rôle de la cour de révision, sauf dans les cas où la primauté du droit empêche de donner effet à cette intention » [23]. Selon la Cour, cela signifie généralement que, « [s]i le législateur a constitué un décideur administratif dans le but précis d’administrer un régime législatif […] on peut aisément présumer que le législateur a voulu que celui‑ci puisse fonctionner en faisant le moins possible l’objet d’une intervention judiciaire » [24]. Il s’ensuit que c’est la norme de contrôle empreinte de déférence, soit celle de la décision raisonnable, qui s’applique – en principe.
Il faut bien noter que c’est le seul choix du législateur qui dicte cette conclusion. L’expertise réelle ou présumée du décideur administratif n’y est pour rien, à la différence de ce qui a pu être le cas dans la jurisprudence (dont l’arrêt Edmonton (Ville) c Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd, 2016 CSC 47, [2016] 2 RCS 293 est un exemple particulièrement frappant). La notion d’expertise n’est pas tout à fait reléguée aux oubliettes – nous y reviendrons –, mais son exclusion de l’analyse quant choix de la norme de contrôle a des conséquences importantes, et pourrait en avoir d’autres, non moins significatives. Nous y reviendrons aussi.
La présomption voulant que la norme de contrôle d’une décision administrative soit celle de la décision raisonnable est repoussée dans deux cas. Le premier est celui où le législateur a lui-même indiqué qu’une autre norme de contrôle est applicable. Il peut le faire en légiférant directement sur le sujet. Il peut aussi, cependant, le faire en créant un droit d’appel – avec ou sans autorisation – à une cour de justice. Lorsqu’elle siège en appel d’une décision administrative, c’est la norme de contrôle qui s’appliquerait à une question équivalente dans un appel d’une décision judiciaire que la cour doit appliquer. Ainsi, « elle se prononcera sur des questions de droit, touchant notamment à l’interprétation législative et à la portée de la compétence du décideur, selon la norme de la décision correcte » [37]. Il s’agit là d’un changement important par rapport à la jurisprudence précédente qui, suivant l’arrêt Pezim c Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 RCS 557, recourait généralement, même en appel, à la norme de contrôle de révision judiciaire, en raison notamment de l’expertise supposée des décideurs administratifs. (Notons, cependant, « que ce ne sont pas toutes les dispositions législatives envisageant la possibilité qu’une cour de justice puisse contrôler une décision administrative qui confèrent dans les faits un droit d’appel » [51]. En particulier, l’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 RCS 339 et son interprétation, qui nous semble erronée, de la Loi sur les cours fédérales, ne semblent pas affectés par Vavilov.)
Le second cas où la présomption de l’application de la norme de la décision raisonnable est repoussée est celui où son application serait contraire à la primauté du droit. Vavilov enseigne que celle-ci exige une réponse correcte, et non seulement raisonnable, à trois types de questions. Il s’agit, en premier lieu, de questions de validité constitutionnelle; en deuxième lieu, de « questions de droit générales d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble » [53]; et, en troisième lieu, de celles concernant « la délimitation des compétences respectives d’organismes administratifs » [63]. D’autres types de questions pourraient, en principe, s’ajouter à cette liste, mais la Cour semble plutôt sceptique à ce sujet.
Trois observations s’imposent ici. Premièrement, s’agissant de questions constitutionnelles, Vavilov ne remet pas en cause – à première vue en tout cas – l’arrêt Doré c Barreau du Québec, 2012 CSC 12, [2012] 1 RCS 395. La Cour souligne expressément qu’elle ne se prononce pas sur la validité du cadre d’analyse qui y a été établi. Deuxièmement, s’agissant de « questions d’une importance capitale », cette catégorie se trouve possiblement élargie en comparaison avec le cadre d’analyse de l’arrêt Dunsmuir, puisqu’elle ne dépend plus d’une évluation de l’expertise relative du tribunal et du décideur administratif. Troisièmement, la catégorie de « véritables questions de compétence », retenue dans Dunsmuir et préservée, en ne serait-ce qu’en théorie, dans la jurisprudence subséquente, est abolie par Vavilov, du moins au stade du choix de la norme de contrôle.
Ces ajustements au choix de la norme de contrôle apportés, la Cour se tourne vers la norme de la décision raisonnable. Elle explique que « le contrôle selon la norme de la décision raisonnable a pour point de départ la retenue judiciaire et le respect du rôle distinct des décideurs administratifs » [75]. Ce contrôle vise néanmoins à s’assurer que le décideur administratif tienne compte des « contraintes juridiques et factuelles auxquelles [il] est assujetti » [85] et qu’il explique sa décision à ceux et celles qu’elle affecte.
Les motifs du décideur administratif occupent donc une importance centrale dans le contrôle judiciaire – et ce, même si la Cour suprême reconnaît qu’un décideur n’est pas toujours tenu de les rédiger. C’est le raisonnement du décideur administratif, tel que représenté dans les motifs, qui fait l’objet d’examen :
Une cour de justice qui applique la norme de contrôle de la décision raisonnable ne se demande donc pas quelle décision elle aurait rendue à la place du décideur administratif, ne tente pas de prendre en compte l’ « éventail » des conclusions qu’aurait pu tirer le décideur, ne se livre pas à une analyse de novo, et ne cherche pas à déterminer la solution « correcte » au problème. [83]
La cour de révision ne doit pas, non plus, « élabore[r] ses propres motifs pour appuyer la décision administrative » ou encore « faire abstraction du fondement erroné de la décision et […] y substituer sa propre justification du résultat ». [96] Cependant, les motifs ne sont pas tenus à la perfection et peuvent, le cas échéant, être lus à la lumière du dossier. Les motifs peuvent également permettre au décideur de démontrer son expertise et d’ainsi justifier « un résultat qui semble déroutant ou contre‑intuitif à première vue » comme étant « néanmoins conforme aux objets et aux réalités pratiques du régime administratif en cause » [93].
Appliquant la norme de la décision raisonnable, la cour de révision s’intéresse donc à la fois au raisonnement du décideur et au résultat auquel celui-ci a abouti. Les deux doivent être justifiables et justifiés. La Cour suprême propose une liste, qui se veut non-exhaustive, « de questions qui peuvent révéler qu’une décision est déraisonnable » [101]. Certaines concernent la cohérence du raisonnement du décideur administratif. Une décision irrationnelle, entachée de paralogismes, dont « la conclusion […] ne peut prendre sa source dans l’analyse effectuée » [103] ou celle dont « il est impossible de comprendre, lorsqu’on lit les motifs en corrélation avec le dossier, le raisonnement […] sur un point central » [103] doit être traitée comme déraisonnable.
Tel est aussi le cas d’une décision qui ne tient pas compte du contexte juridique et factuel dans lequel elle est rendue. La Cour souligne que
le régime législatif applicable est probablement l’aspect le plus important du contexte juridique d’une décision donnée. Le fait que les décideurs administratifs participent, avec les cours de justice, à l’élaboration du contenu précis des régimes administratifs qu’ils administrent, ne devrait pas être interprété comme une licence accordée aux décideurs administratifs pour ignorer ou réécrire les lois adoptées par le Parlement et les législatures provinciales. [108]
D’une part, même lorsque le décideur administratif jouit d’un pouvoir discrétionnaire, « tout exercice d’un [tel] pouvoir […] doit être conforme aux fins pour lesquelles il a été accordé » [108]. De l’autre, « un organisme administratif ne saurait exercer un pouvoir qui ne lui a pas été délégué ». [109] La porté du pouvoir délégué ou l’étendue des raisons de cette délégation varie selon le texte législatif applicable. Le contrôle en vertu de la norme de la décision raisonnable exige donc de la cour de révision « de déterminer si […] le décideur a justifié convenablement son interprétation de la loi à la lumière du contexte. Évidemment, il sera impossible au décideur administratif de justifier une décision qui excède les limites fixées par les dispositions législatives qu’il interprète ». [110]
La marge de manœuvre du décideur administratif dépend, en outre, des autres lois ou règles du droit prétorien qui peuvent s’appliquer à la décision. La décision administrative doit, notamment, tenir compte des règles d’interprétation législative, sans pour autant forcément « procéder à une interprétation formaliste de la loi » [119]. Le décideur administratif peut tenir compte de ses connaissances et de son expertise spécialisées, mais « il [lui] incombe […] de démontrer dans ses motifs qu’il était conscient [des] éléments essentiels » [120] de l’interprétation législative, et il ne lui est pas loisible d’ « adopter une interprétation qu’il sait de moindre qualité — mais plausible — simplement parce que cette interprétation paraît possible et opportune » [121].
Par ailleurs, une décision administrative doit aussi se justifier au regard de la preuve, des arguments des parties et de la pratique administrative. Elle doit aussi refléter, le cas échéant, son importance pour la personne visée : « Lorsque la décision a des répercussions sévères sur les droits et intérêts de l’individu visé, les motifs fournis à ce dernier doivent refléter ces enjeux. […] Cela vaut notamment pour les décisions dont les conséquences menacent la vie, la liberté, la dignité ou les moyens de subsistance d’un individu » [133].
Un dernier enseignement en matière de l’application de la norme de la décision raisonnable sur lequel nous voudrions attirer l’attention du lecteur concerne les réparations que peut accorder une cour de révision. La Cour suprême explique que « lorsque la décision contrôlée selon la norme de la décision raisonnable ne peut être confirmée, il conviendra le plus souvent de renvoyer l’affaire au décideur pour qu’il revoie la décision, mais à la lumière cette fois des motifs donnés par la cour ». [141] Cependant, et il s’agit, dans une certaine mesure, d’une nouveauté, la Cour précise qu’ « il y a des situations limitées » [142] où la cour de révision doit elle-même trancher le différend, pour éviter de le prolonger inutilement. C’est notamment le cas lorsqu’une seule réponse est possible a une question d’interprétation, mais d’autres facteurs, y compris ceux concernant les coûts, tant pour les parties que pour l’administration et le système de justice, doivent aussi être pris en compte.
L’arrêt Vavilov promet – pas pour la première fois en droit administratif canadien – « d’apporter une cohérence et une prévisibilité accrues à ce domaine du droit ». [10] Cette promesse sera-t-elle tenue? À certains égards, les enseignements de la Cour suprême sont prometteurs. Notamment, la nouvelle approche au choix de la norme de contrôle, qu’on soit ou non d’accord avec la présomption du choix de la norme de la décision raisonnable ou encore avec l’abolition de la catégorie de questions de compétence, promet du moins une certaine simplification par rapport à l’état du droit avant Vavilov. L’insistance de la Cour sur l’importance des motifs et du respect du cadre législatif par les décideurs administratifs est elle aussi plus que bienvenue.
Plusieurs questions importantes restent toutefois sans réponse. Les cours de révision, et éventuellement la Cour suprême elle-même, devront y répondre pour que l’on puisse véritablement affirmer que le droit administratif canadien est simple est prévisible. En voici quelques unes.
Quelle sera la portée réelle des catégories de questions où la primauté du droit exige l’application de la norme de la décision correcte? En particulier, quel avenir réserve la Cour à l’arrêt Doré?
Comme nous l’avons souligné ci-dessus, l’arrêt Vavilov semble élargir quelque peu la catégorie de questions « d’une importance capitale pour le système juridique », en raison de l’abolition de la référence à l’expertise dans sa délimitation. Or, si la Cour résume la jurisprudence existante à ce sujet et dit que celle-ci « continue de s’appliquer essentiellement telle quelle » [143], ce résumé ne fournit que des exemples, et non de véritables lignes directrices. L’incertitude risque de persister à ce sujet.
Plus grave encore, mais peut-être susceptible d’une résolution plus rapide, est l’incertitude quant à l’avenir du cadre d’analyse posé dans l’arrêt Doré et raffiné ou modifié dans École secondaire Loyola c Québec (Procureur général), 2015 CSC 12, [2015] 1 RCS 613 et Law Society of British Columbia c Trinity Western University, 2018 CSC 32, [2018] 2 R.C.S. 293. La Cour, nous l’avons déjà dit, se garde de se prononcer explicitement à ce sujet. Pourtant, les fondements de cette jurisprudence, qui repose en bonne partie sinon entièrement sur la volonté de respecter l’expertise – réelle ou supposée – des décideurs administratifs, nous semblent incompatibles avec l’exclusion de l’expertise de l’analyse quant au choix de la norme de contrôle dans Vavilov. De plus, nous sommes sceptiques face à l’idée que le législateur puisse dicter, implicitement ou même explicitement, le choix de la norme de contrôle en matière constitutionnelle, qu’il s’agisse de questions de validité ou des celles concernant la constitutionnalité de décisions particulières. La Cour suprême le dit fort bien dans Vavilov : « si un législateur peut choisir les pouvoirs à déléguer à un organisme administratif, il ne peut déléguer des pouvoirs dont la Constitution ne l’investit pas. Le pouvoir constitutionnel d’agir doit comporter des limites définies et uniformes, ce qui commande l’application de la norme de la décision correcte » [56].
Les questions de compétence sont-elles véritablement à oublier?
La catégorie de « véritables questions de compétence » est écartée de l’analyse quant au choix de la norme de contrôle. Pourtant, en affirmant que « certaines questions touchant à la portée du pouvoir d’un décideur […] ne sauraient commander qu’une seule interprétation », et qu’ « [é]videmment, il sera impossible au décideur administratif de justifier une décision qui excède les limites fixées par les dispositions législatives qu’il interprète », [110] la Cour semble tout simplement utiliser une nouvelle étiquette pour la décrire. Par ailleurs, les tribunaux pourraient être appelés à décider une question en est une de compétence en disposant d’appels autorisés par des dispositions législatives qui y font référence.
Comment la norme de la décision raisonnable sera-t-elle appliquée en l’absence de motivation adéquate par le décideur administratif?
Si l’on peut se réjouir du fait que la Cour suprême semble souhaiter mettre un frein à la tendance, qui s’est parfois manifestée dans la jurisprudence, de l’écriture rétroactive des motifs de décision administrative par les cours de révision, on peut se demander jusqu’où sa détermination ira en pratique. La Cour insiste, d’une part, pour dire qu’une décision administrative qui doit être motivée mais ne l’est pas ou ne l’est pas adéquatement sera déraisonnable, mais, d’autre part, elle souligne « qu’une cour de révision doit examiner le dossier dans son ensemble pour comprendre la décision et qu’elle découvrira alors souvent une justification claire pour la décision » [137]. L’équilibre entre ces deux exigences ne nous semble pas évident à trouver.
De la déférence à l’égard du décideur administratif et de la vigilance quant au respect du cadre législatif, laquelle va l’emporter de l’application de la norme de la décision raisonnable?
La Cour offre, à ce sujet, des enseignements qui peuvent sembler contradictoires. Elle affirme, notamment, dans un seul et même court paragraphe, que « [l]e contrôle selon la norme de la décision raisonnable […] tire son origine du principe de la retenue judiciaire », mais aussi que « [c]e type de contrôle demeure rigoureux ». [13] Comment la cour de révision s’y prendra-t-elle pour exercer son pouvoir avec retenue et vigueur à la fois? Comment va-t-elle déterminer si un décideur administratif a respecté les contraintes que la loi lui imposait sans pour autant tenter de délimiter l’ « évantail » des solutions possibles, ou encore vérifier s’il a respecté les principes d’interprétation législative tout en gardant à l’esprit que « La ‘‘justice administrative’’ ne ressemble pas toujours à la ‘‘justice judiciaire’’ » [92]?
Le fondement théorique de l’arrêt Vavilov, soit le respect de la volonté du législateur (circonscrit par le principe de la primauté du droit, mais déterminant dans les limites que celui-ci impose), ne permet pas de résoudre cette tension. S’il est vrai que le législateur confie l’application et donc la première interprétation de la loi au décideur administratif, c’est aussi le législateur qui choisir de limiter le pouvoir discrétionnaire de ce dernier par le texte de loi qu’il adopte. Il faudra donc voir comment les tribunaux, y compris la Cour suprême elle-même, appliqueront la norme de contrôle de la décision raisonnable, et s’ils parviendront à résoudre les tensions présentes dans les motifs de la Cour. Ce n’est qu’en cas de succès, qui n’est pas acquis d’avance, que l’on pourra affirmer que l’arrêt Vavilov a véritablement réglé les problèmes de cohérence et de prévisibilité du droit administratif auxquels la Cour suprême s’y attaquait.
L’arrêt Vavilov sera, évidemment, un jalon important dans le développement du droit administratif canadien. Cependant, ses silences et ses contradictions pourraient s’avérer tout aussi importants que ses enseignements. Aussi important ce jalon soit-il, il est loin de marquer la fin du parcours souvent tortueux de ce domaine du droit.
Voici la liste, mentionnée ci-dessus, de billets que nous avons publiés sur l’arrêt Vavilov et ses conséquences, en ordre chronologique:
- Mark Mancini, Vavilov: A Step Forward
- Mark Mancini, Canada Post: Vavilov’s First Day in the Sun
- Léonid Sirota, Not Good Enough
- Mark Mancini, Vavilov: A Note on Remedy
- Mark Mancini, Vavilov’s Reasonableness Standard: A Legal Hard-Look Review
- Mark Mancini, After Vavilov, Doré is Under Stress
- Mark Mancini, CBC v Ferrier, 2019 ONCA 1025: Considering Consideration of the Charter
- Léonid Sirota, Chevron on 2
Double Aspect 
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