J’ai déjà soutenu que, dans la mesure où elle serait justifiée comme une mesure de lutte à l’intégrisme religieux, la Charte de la honte du Parti québécois excède les compétences législatives du Québec. Cependant, il semble improbable que l’argument, manifestement fallacieux, de la lutte à l’intégrisme soit en fait invoqué devant les tribunaux pour justifier la constitutionnalité de ce projet. Néanmoins, la question de la compétence, en vertu de l’article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, de l’Assemblée nationale à l’adopter mérite d’être posée.
Car, si le fait que la Charte de la honte enfreint la garantie de liberté religieuse tant de la Charte canadienne des droits et libertés que de la Charte des droits et libertés de la personne (alias la Charte québécoise) ne fait pas vraiment de doute pour moi ou pour la plupart des constitutionnalistes, l’Assemblée nationale demeurerait libre de contourner un jugement le confirmant en invoquant la clause « non-obstant » de ces Chartes. Elle ne pourrait pas le faire d’un jugement statuant que la Charte de la honte excède ses compétences législatives. Or, réflexion faite, je crois qu’il y a au moins un très bon argument à l’effet que certaines dispositions du la Charte de la honte ― l’article 5 (qui interdit le port de « symboles religieux ostentatoires » par les employés de l’État) et l’article 10 (qui autorise le gouvernement à étendre cette interdiction aux employés d’entreprises privées avec lesquelles il fait affaire et d’organismes qu’il subventionne) ― excèdent effectivement la compétence de l’Assemblée nationale. Pour éviter de faire des billets beaucoup trop longs, je me limiterai, dans celui-ci, à expliquer la jurisprudence pertinente sur la question, gardant son application à la Charte de la honte pour un billet subséquent.
L’arrêt de principe au sujet de la compétence d’une législature provinciale à interférer avec la liberté religieuse est Saumur c. City of Québec, [1953] 2 SCR 299, où la Cour suprême a statué qu’une législature provinciale ne pouvait autoriser un règlement municipal permettant aux autorités policières d’interdire la distribution de dépliants d’une religion jugée indésirable (en l’occurrence, les témoins de Jéhovah). La province a soutenu que le règlement en cause ne portait que sur la circulation, mais, la preuve établissait que, tant par son objet que par son application réelle, il visait particulièrement les témoins de Jéhovah, impliquant donc leur liberté de religion.
Trois juges ― le juge en chef Rinfret et les juges Taschereau et Kerwin auraient statué que la liberté de religion était comprise parmi « la propriété et les droits civils » sur lesquels la province peut légiférer (ou déléguer son pouvoir législatif à une municipalité) en vertu du paragraphe 92(13) de Loi constitutionnelle de 1867. (Le juge en chef et le juge Taschereau auraient conclu à la validité du règlement et de son application aux Témoins de Jéhovah, alors que pour le juge Kerwin, cette application contrevenait néanmoins à la Loi sur la liberté des cultes et était donc invalide.)
Pour quatre juges ― les juges Rand, Estey, Locke et Kellock ― la liberté de religion n’est pas comprise dans les « droits civils » sujets à la législation provinciale. Si une législature canadienne peut la restreindre, c’est le Parlement fédéral agissant en vertu de sa compétence sur le droit criminel. (Avec le juge Kerwin, ils composent la majorité de la Cour qui conclut que le règlement en cause ne pouvait être appliqué comme il l’était aux témoins de Jéhovah.)
Finalement, les deux autres juges ― Cartwright et Fauteux ― auraient statué que le règlement en cause portait véritablement sur la circulation et la prévention de conditions donnant lieu au crime, des compétences provinciales, et qu’il n’affectait donc la liberté de religion que de façon incidente. Le juge Cartwright écrivait, à la p. 387, qu’
[i]t may well be that Parliament alone has power to make laws in relation to the subject of religion as such, that that subject is, in its nature, one which concerns Canada as a whole and so cannot be regarded as of a merely local or private nature in any province or as a civil right in any province; but we are not called upon to decide that question in this appeal and I express no opinion upon it. I think it clear that the provinces, legislating within their allotted sphere, may affect the carrying on of activities connected with the practice of religion.
En somme donc, quatre juges contre trois ont conclu que les législatures provinciales ne pouvaient adopter de lois dont le caractère véritable consistait à limiter la liberté de religion, celle-ci ne faisant pas partie des « droits civils » au sens du par. 92(13). Par contre, cinq juges ont conclu que les provinces pouvaient adopter des lois valides en vertu d’un autre chef de compétence et ayant des effets incidents sur la liberté religieuse.
Avant d’aborder la question de l’application de Saumur à la Charte de la honte, il faut soulever, brièvement, celle de l’applicabilité en 2014 de cet arrêt et de toute la jurisprudence des années 30 et 50 qui a donné naissance à la théorie de l’ « Implied Bill of Rights ». D’une part, l’enchâssement de la Charte canadienne peut sembler l’avoir privée de sa raison d’être. D’autre part, dans Dupond c. Ville de Montréal,[1978] 2 RCS 770, la majorité de la Cour suprême, sous la plume du juge Beetz, semble rejeté l’approche de la pluralité dans Saumur qui faisait de la liberté de religion une matière unique couverte par la compétence du Parlement en matière de droit criminel.
Par contre, Dupond n’a pas formellement renversé Saumur et les autres arrêts de l’Implied Bill of Rights. Au contraire, le juge Beetz a souligné que le règlement en cause dans Dupond « ne port[ait] atteinte à la liberté de religion, à la liberté de la presse ou d’expression … de manière à amener la question sous le pouvoir du Parlement en matière de droit criminel » (p. 795). Dupond semble être conséquent avec, au moins, la théorie majoritaire dans Saumur, voulant qu’une loi provinciale puisse avoir des effets incidents sur la liberté de religion. De plus, dans le Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale (Î.-P.-É.), [1997] 3 R.C.S. 3, le juge en Chef Lamer a fait référence à la théorie de l’Implied Bill of Rights et à la jurisprudence qui y a donné naissance avec une apparente approbation (par. 102-103).
Quant à l’effet de la Charte canadienne, il est évident que son enchâssement, les justiciables et les tribunaux ne sentent normalement pas le besoin d’avoir recours à des arrêts tes que Saumur. Cependant, cela ne veut pas dire que la Charte a rendu cette jurisprudence obsolète. En fait, la Charte elle-même dispose, à l’art. 31, qu’elle « n’élargit pas les compétences législatives de quelque organisme ou autorité que ce soit ». Si une atteinte à la liberté religieuse excédait les compétences législatives d’une province avant 1982, elle les excède encore aujourd’hui.
Voici donc le cadre juridique dans lequel il faut aborder la question de la constitutionnalité, sur le plan du fédéralisme, de la Charte de la honte. Ce cadre est quelque peu incertain, notamment en raison de doutes que soulève Dupond sur la validité de la jurisprudence telle que Saumur, mais il permet, à mon avis, de soulever des doutes sérieux sur la constitutionnalité de la Charte de la honte, comme j’essaierai de le démontrer dans un prochain billet.
Double Aspect 
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