Missing Blueprints

Last week, in a series of decisions headlined by Bank of Montreal v. Marcotte, 2014 SCC 55, the Supreme Court confirmed the commitment to making provincial and federal laws operate side by side, in the name of co-operative federalism, which has been a staple of its federalism jurisprudence in recent years. When the Court had last addressed the issues of interjurisdictional immunity and federal paramountcy, in  Marine Services International Ltd. v. Ryan Estate, 2013 SCC 44, I wrote that, in something of a departure from Lord Atkin’s famous dictum in the Labour Conventions Reference, “the Supreme Court now believes that ‘watertight compartments’ are not enough. Their operation must be complemented by allowing water ballast to flow from one side of the hull to another to keep the ship [of Canadian federalism] aright.” Yet the Court, I said, provided little if any guidance on the way this structure operated. Marcotte is of no assistance in this respect, however important it may prove in other ways.

The federalism issue in Marcotte was whether Québec’s Consumer Protection Act (CPA) applied to banks and, specifically, to the their credit-card operations. The plaintiffs argued that the respondent banks had failed to disclose certain fees and charges in their credit card contracts as the Act required them to do; the banks countered by claiming, among other things, that they either enjoyed an interjurisdictional immunity from the obligations imposed by the CPA, or that the CPA was inoperative with respect to their credit-card operations, because they were regulated by inconsistent federal legislation. In a unanimous judgment by Justices Rothstein and Wagner, the Supreme Court rejected these arguments. (There were other issues too, which I will not consider here, concerning standing in class actions, as well as the interpretation and the effects of the CPA.)

Interjurisdictional immunity prevents provincial laws from “impairing” federal regulation of the “protected core” of a federal jurisdiction. Banking is a federal jurisdiction pursuant to s. 92(15) of the Constitution Act, 1867, so the banks contended that the CPA’s disclosure requirements and provisions sanctioning non-compliance with these requirements could not apply to their credit-card issuing activities. The Court, however, pointed out that

[a] broad application of the doctrine is in tension with the modern cooperative approach to federalism which favours, where possible, the application of statutes enacted by both levels of government. (Par. 63)

Outside the areas covered by precedents concluding that inter-jurisdictional immunity exists, courts must be wary of finding that it applies. Here, without deciding whether credit card activities fall within the “core” of the federal power over “banking,” the Court concludes that, even if they do, the CPA does not “impair” federal regulation:

it cannot plausibly be said that a disclosure requirement for certain charges ancillary to one type of consumer credit “impairs” or “significantly trammels” the manner in which Parliament’s legislative jurisdiction over bank lending can be exercised. (Par. 66)

The banks still retain the ability “to dictate the terms” (par. 66) of their relationship with their customers, and Parliament will not need to legislate to counter the effects of the provincial law.

For its part, the federal paramountcy renders an otherwise valid provincial law inoperative when and to the extent that it conflicts with a valid federal law ― either because it is impossible to comply with both laws or because the provincial law “frustrates” a “federal purpose.” Here, there is no question of impossibility of complying with both federal and provincial law. But the banks invoked two federal purposes which the CPA’s disclosure requirements and sanctions, in their view, frustrated: setting out uniform national standards, and “to ensure that bank contracts are not nullified even if a bank breaches its disclosure obligations” (par. 73). The Court finds that, even assuming these to be the purposes of the federal regulatory framework applicable to banks, neither is frustrated by the CPA. Disclosure requirements are not “standards” for banking products or services, “but rather articulate a contractual norm in Quebec” (par. 79), in the same way as do other general rules of contract law, which the banks accept are applicable to them. Indeed, “the federal scheme is dependent on fundamental provincial rules such as the basic rules of contract” (par. 79). As for the non-nullification purpose, the Court finds that since the plaintiffs are not asking to be released from their contracts with the banks, but only for a restitution of undisclosed fees and damages, it is not engaged. More broadly,

[t]here are many provincial laws providing for a variety of civil causes of action that can potentially be raised against banks.  The silence of the [federal] Bank Act on civil remedies cannot be taken to mean that civil remedies are inconsistent with the Bank Act. (Par. 84)

As I said above, this is very much in keeping with the Supreme Court’s federalism jurisprudence. Yet I cannot get rid of a feeling that that the Court’s decision-making remains very impressionistic, especially on the question of interjurisdictional immunity.

I’m inclined to agree with the court’s assertion that provincial disclosure requirements do not impair the exercise of federal jurisdiction ― but it still is an assertion, not a demonstration. Would a demonstration be possible? I’m not sure, but the Court hardly even tries. The only argument it musters is that Parliament would not need to legislate to oust provincial law, but I don’t think that’s right. Rather, it’s difficult to imagine Parliament wanting to legislate to remove disclosure requirements ― though even that is doubtful, since Parliament might, in theory anyway, replace the somewhat different provincial requirements by a uniform framework of its own. But if, for whatever reason, Parliament decides that provincial disclosure requirements are a problem, it seems to me that it will, in fact, have to legislate to solve it.

The Court is on more solid ground, I think, when it comes to paramountcy. In effect, it seems to suggest that complementary provincial requirements will not conflict with or frustrate the purpose of federal regulations, although parallel (and non-identical) provincial rules might do so. I think that this makes sense, and it is also a more easily applicable standard than what the Court has come up with on interjurisdictional immunity. Still, the Court doesn’t quite articulate this test. Its reasons do not openly go beyond the case before it. So even here, we can only infer the general rules.

Perhaps this is actually sound common law adjudication. We know the general values the law (as developed by the Supreme Court) serves in this area; we know ruling in specific cases; and it is up to us to figure out the general rules that mediate between general values and specific cases. But it’s not how the Court operates in other areas of constitutional law, so it cannot help but feel frustrating. We know what our constitutional structure looks like, but we’re missing the blueprints for it.

UPDATE: At the CBA National Magazine’s blog, Yves Faguy has compiled other posts on Marcotte.

L’amour des deux citrons

J’ai déjà eu l’occasion de dénoncer les grossières exagérations et le simplisme époustouflant, le tout assaisonné d’une bonne dose d’ignorance et même de mensonge, de Frédéric Bastien, un historien qui passe ses temps libres à pourfendre le juges canadiens qu’il croit être des tyrans assoiffés de pouvoir. Il en remet dans son plus récent billet sur le Blogue Politique de L’Actualité, dénonçant le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois et ce qu’il considère comme l’inconstance et l’hypocrisie du gouvernement conservateur en la matière. Ce n’est pas vraiment la peine de revenir ici sur le fond du débat concernant le contrôle judiciaire, puisque je l’ai fait à maintes reprises sur ce blogue, et que, de toute façon, M. Bastien n’y ajoute rien de nouveau ou d’intéressant. En revanche, son attitude envers Stephen Harper et son gouvernement mérite un commentaire.

Cette attitude est un mélange de dénonciation, de regret et de plaidoyer. Certes, M. Bastien en veut à M. Harper de ne pas avoir davantage cherché à s’affranchir de qu’il dénonce comme un « gouvernement des juges », notamment en invoquant la clause non-nonobstant (suite à l’arrêt Bedford, par exemple),  et plus encore d’avoir menacé d’invoquer la Charte canadienne des droits et libertés pour faire invalider la « Charte des valeurs » péquiste. Cependant, il conclut sur ce qui a l’air d’un appel :

S’ils étaient restés plus fidèles à leurs idéaux, les conservateurs auraient pu ratisser bien plus large au Québec, où l’on compte beaucoup d’électeurs opposés à la Charte, au multiculturalisme et au gouvernement des juges. Cet appui potentiel leur fera cruellement défaut lors de la prochaine élection.

Reviens, Stephen, tout est pardonné!

M. Bastien n’est pas vraiment meilleur politologue que constitutionnaliste : la campagne anti-Charte, anti-multiculturalisme et anti-juges qu’a menée le PQ pour vendre sa charte de la honte ne l’a guère aidé aux dernières élections provinciales, un fait que, comme tant d’autres, M. Bastien passe sous silence. Toutefois, il y a bien une part de vérité dans ses affirmations. Cette vérité, c’est que, si tant est que les Conservateurs ont articulé quelque chose comme une théorie constitutionnelle, celle-ci s’approche de celle articulée par certains constitutionnalistes québécois : une théorie constitutionnelle hostile au pouvoir judiciaire et, notamment, aux interventions des tribunaux pour protéger les droits individuels contre les politiques gouvernementales.

À première vue, il y a là quelque chose de profondément ironique. Comme le rapportait Sean Fine dans le Globe and Mail, les Conservateurs se sont engagés dans l’aventure ― et ils savaient que c’en était une ― qu’était la nomination du juge Nadon à la Cour suprême parce qu’ils étaient persuadés de ne pas pouvoir trouver, dans le milieu juridique québécois, un juge partageant leur philosophie. Or, c’est précisément au Québec qu’on trouve, plus qu’au Canada anglais, un courant de pensée juridique en sympathie avec les Conservateurs. Cependant, en y regardant de plus près, on se rend compte que l’ironie n’est pas une, et on constate aussi l’hypocrisie de la position de M. Bastien et de ses acolytes.

Les juristes (et les non-juristes, tels que M. Bastien) québécois qui pourfendent la Charte et le « gouvernement des juges » sont, autant que je sache, généralement sinon tous fortement nationalistes, voire séparatistes. Et s’ils sont d’accord avec M. Harper sur le sujet du pouvoir judiciaire, ils ne partagent point ses opinions sur la place du Québec dans la fédération canadienne et ses institutions ou, plus généralement, les relations entre le gouvernement fédéral et les provinces. Ceci les disqualifie sans doute comme juges potentiels aux yeux de M. Harper, peu importe les points communs qu’ils peuvent avoir avec lui.

Mais cette divergence d’opinions a aussi une autre conséquence. Sur les questions relatives au fédéralisme et à la place du Québec dans le Canada, la Cour suprême a, ces dernières années, rendu de nombreuses décisions qui coupant court à l’action unilatérale du gouvernement fédéral ― on n’a qu’à penser au Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières, 2011 CSC 66, [2011] 3 R.C.S. 837, au Renvoi relatif à la réforme du Sénat, 2014 CSC 32 ou encore, justement, à la décision dans l’affaire Nadon, le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, art. 5 et 6, 2014 CSC 21, [2014] 1 R.C.S. 433. En fait, ce sont ces décisions qui, plus encore que celles fondées sur la Charte, qui ont entraîné le conflit entre le gouvernement de M. Harper et les tribunaux. Or, ces décisions devraient confronter les constitutionnalistes nationalistes opposés au contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois au fait que ce sont justement les tribunaux qui protègent le Québec (ainsi que les autres provinces) des tentatives du gouvernement fédéral de s’arroger les pouvoirs que la constitution ne lui confère pas et de diminuer le rôle des provinces (y compris du Québec) au sein de la fédération.

Il est donc intéressant de constater que M. Bastien n’a rien écrit au sujet du renvoi sur le Sénat ou de l’affaire Nadon. Pourtant, ces jugements posent de façon très aiguë la question, si chère à ce dernier, du pouvoir judiciaire. En constitutionnalisant la Loi sur la Cour suprême dans l’affaire Nadon et en inventant la notion d’ « architecture constitutionnelle », qui inclut possiblement les conventions constitutionnelles, dans le renvoi sur le Sénat, la Cour suprême a carrément ré-écrit la constitution canadienne. Quelle cible, en apparence, pour M. Bastien! Or, il demeure silencieux.

Qu’il me soit permis de croire, donc, que son opposition au pouvoir judiciaire en est une de circonstances plus que de principe. Qu’elle ne vaut que lorsque la Cour suprême prend des positions qu’il déteste. Et que M. Bastien est un hypocrite qui se ferme les yeux sur des faits cruciaux ― et qui essaie tant bien que mal de les cacher à ses lecteurs. Certes, son accusation d’hypocrisie à l’endroit de M. Harper n’est pas sans fondement. Mais ils se valent l’un l’autre. À quelque part, il est dommage que l’amour entre eux soit impossible.

Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique: ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 4: répartition fédérative des compétences et droits des peuples autochtones (sous-partie 1 de 2)

Tout comme la constitution de nombreux États de droit modernes, celle du Canada peut être appréhendée sous un double angle fonctionnel : la constitution – y compris fédérative – des pouvoirs et la constitution des droits – qui se présentent comme autant de limites matérielles à l’exercice des pouvoirs formellement constitués. Ainsi anticipe-t-on déjà mieux les problèmes que peut poser le fait que, en droit constitutionnel canadien, les autochtones soient à la fois titulaires de droits constitutionnels « collectifs » spéciaux et « objet » de la compétence exclusive du pouvoir central.

La question de la manière dont se rapportent les droits constitutionnels des peuples autochtones à la répartition fédérative des compétences – répartition qui comprend l’attribution d’une compétence exclusive sur les autochtones au pouvoir central – est loin d’être la plus simple du droit canadien. À mon sens, cette question demeure partiellement irrésolue, même si, dans ce qui constitue techniquement un long obiter dictum (par. 98), l’arrêt Tsilhqot’in indique certaines pistes intéressantes. Mais, au-delà de cette question précise qui n’y reçoit pas de réponse parfaitement cohérente, les motifs de cet arrêt contiennent nombre d’erreurs de droit du fédéralisme en général.

Droit de la compétence sur les autochtones : brève introduction

Avant 1867, la répartition des compétences exécutives et législatives se faisait entre l’empire et les colonies. L’empire demeurait maître de cette répartition, si bien qu’il s’agissait de « décentralisation » vers les colonies plutôt que de fédéralisme. En effet, le fédéralisme, c’est une répartition prévue dans une constitution qui lie ceux qui y prennent part, c’est-à-dire un pouvoir central et des entités fédérées. Ainsi, avant 1867, la compétence sur les autochtones se rattachait d’abord, à partir de 1750, à ce qu’on appelle aujourd’hui la défense, puis à la compétence sur l’administration des terres publiques, avant de s’autonomiser pour devenir une compétence de son propre genre. En 1860, le législateur du Canada-Uni s’est vu reconnaître la compétence sur les affaires autochtones : les autorités impériales n’ont rien trouvé à redire de la loi de la colonie intitulée Acte relatif à l’administration des terres et des biens des Sauvages (SPC 1860, 23 Vict., c. 151). En 1867, certaines colonies britanniques d’Amérique du Nord se sont fédérées. Sur le plan de la relation juridique entre Londres et l’Amérique du Nord britannique, peu de choses changeaient alors, contrairement à ce que cultive l’imaginaire politique canadien. L’empire demeurait le maître d’œuvre des constitutions coloniales. Jusqu’en 1982, il faudra l’intervention du Parlement du Royaume-Uni pour modifier les parties les plus importantes de la loi constitutionnelle impériale régissant le Canada. En 1926, du moins à en croire rétrospectivement l’arrêt que rendra la Cour d’appel d’Angleterre le 28 janvier 1982 dans l’affaire des Indian Association of Alberta, Union of New Brunswick Indians et Union of Nova Scotian Indians, avec l’accession du Canada au statut d’État souverain au sens du droit international et la « divisibilité » de la Couronne qui s’ensuit, les obligations et la responsabilité de la Couronne à l’endroit des peuples autochtones qui s’y trouvent deviennent celles de la « Crown in respect of Canada », non pas de la « Crown in respect of the United Kingdom ».

En 1867 donc, c’est plutôt la structure de certaines colonies britanniques qui change dès lors qu’elles obtiennent leur fédération. Cela implique une répartition des compétences jusqu’alors déléguées par l’empire aux colonies entre, d’une part, ces colonies devenant des entités fédérées et, d’autre part, une nouvelle sphère de pouvoir, le pouvoir central ou fédéral. La loi impériale de 1867, connue aujourd’hui sous le nom de Loi constitutionnelle de 1867 (LC de 1867), prévoit une répartition fédérative de compétences législatives seulement. C’est pourquoi, plus tard, l’arrêt du Conseil privé dans l’affaire Bonanza est venu confirmer que la répartition fédérative des compétences exécutives suivait généralement celle des compétences législatives (Bonanza Creek Gold Mining Co. v. R., [1916] 1 A.C. 566, p. 580).

En vertu du par. 91(24) de la LC de 1867, c’est le parlement fédéral qui est compétent sur « les Indiens et les terres réservées aux Indiens ». Le terme « Indien » a un sens technique dans la Loi sur les Indiens (LI), qui est une loi fédérale qui ne s’applique qu’à certains amérindiens (non pas tous) dont elle prévoit le droit à l’inscription, et ce, à l’exclusion notoire des Métis et des Inuits. Dans la LC de 1867 cependant, ce mot d’« Indien » a un sens plus large, qui selon toute vraisemblance correspond à celui d’« autochtone ». Dans le renvoi relatif aux « Eskimos » de 1939, la Cour suprême du Canada fut unanime à dire que les « Indiens » au sens du par. 91(24) de la LC de 1867 comprenaient les Inuits. En 1867, le Canada ne comptait pas d’Inuit, puisque ceux-ci se trouvaient au Labrador et à la Terre de Rupert. Depuis l’extension des frontières du Québec en 1912, le pouvoir central refusait de se reconnaître compétent (et responsable) à l’égard des Inuits, alléguant qu’aux termes du par. 91(24) il n’était compétent que sur les « Indiens ». Or la preuve était accablante : les autorités coloniales ont toujours tenu les Inuits pour une catégorie d’Indiens.

Bien que certains passages de l’avis de 1939 sur les « Eskimos » laissent clairement entendre que, en vertu du par. 91(24), le pouvoir central est compétent à l’égard de tous les autochtones, celui-ci a continué de refuser de se reconnaître compétent à l’égard des Métis, qui sont pourtant reconnus comme peuple autochtone par la Partie II de la Loi constitutionnelle de 1982 (LC de 1982). La Cour suprême du Canada n’a toujours pas été appelée à se prononcer sur la question. L’Accord de Charlottetown de 1992 prévoyait l’ajout d’une disposition à la LC de 1867 « pour s’assurer que le paragraphe 91(24) s’applique à tous les peuples autochtones ». La Commission royale sur les peuples autochtones a recommandé que lui soit plutôt donnée une réponse affirmative. L’article 31 de la Loi de 1870 sur le Manitoba, une loi constitutionnelle, reconnaît bien un « titre indien » aux Métis, même si, dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation, la Cour suprême a distingué les droits que certains Métis détenaient en vertu de cette disposition de tout titre ou autre droit ancestral, les premiers étant, selon la Cour, d’ordre individuel et « établis par la loi ». Dans l’arrêt Blais de 2003, la Cour suprême a d’autre part statué que, n’étant pas partie aux traités numérotés, les Métis n’étaient pas des « Indiens » au sens du par. 13 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles relative au Manitoba, convention qui figure en annexe de la Loi constitutionnelle de 1930, mais elle a tenu à souligner que serait « tranchée à une autre occasion la question de savoir si le mot « Indiens » au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 s’entend également des Métis » (par. 36). En Alberta, les Métis sont régis par une loi provinciale, la Metis Settlement Act. Dans l’affaire Cunningham, cette loi a fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité par la Cour suprême, mais en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés (Partie I de la LC de 1982), non pas en vertu du partage fédératif des compétences. Or, le 8 janvier 2013, la Cour d’appel fédérale a confirmé la déclaration selon laquelle les Métis sont des « Indiens » au sens du par. 91(24) de la LC de 1867.

Entre 1860 et 1982, seules des mesures provinciales affectant les intérêts des autochtones pouvaient faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité, et ce, sur la base de la répartition fédérative des compétences. Avant 1860, la fédération canadienne n’existait pas, mais la loi coloniale affectant les intérêts des autochtones pouvait (en théorie) faire l’objet d’un contrôle de conformité à la loi impériale. Depuis 1982, la loi constitutionnelle protège les droits ancestraux et issus de traités des peuples autochtones contre l’exercice des pouvoirs autant fédéraux que provinciaux, mais jusqu’ici ce contrôle n’a pas été considéré s’être substitué à celui des mesures provinciales en vertu du par. 91(24) de la LC de 1867. C’est de manière utile mais non sans ambiguïté que l’arrêt Tsilhqot’in pourvoit à une substitution rien que partielle du contrôle des droits constitutionnels des peuples autochtones au contrôle de la répartition fédérative des compétences.

Analogie (avec la Charte) d’une généralité qui pourrait tromper

Il faut d’entrée mettre en garde le lecteur de l’arrêt Tsilhqot’in contre une métaphore « ultra petita » que fait la juge en chef. En d’autres termes, il faut prendre garde à l’inadéquation entre, d’une part, la portée apparente de l’analogie qu’établit la juge en chef entre les droits des peuples autochtones et ceux garantis par la Charte canadienne des libertés et, de l’autre, sa portée réelle, qui s’infère du rôle que vient jouer cette analogie dans la motivation de l’arrêt. Voici l’analogie en question : « Le parlement a une compétence exclusive en matière de droit criminel. Cependant, l’exercice de son pouvoir en droit criminel est circonscrit par l’art. 11 de la Charte qui garantit le droit à l’équité du processus criminel. Tout comme les droits ancestraux sont un aspect fondamental du droit autochtone, le droit à l’équité du processus criminel est un aspect fondamental du droit criminel. Mais nous ne disons pas que le droit à l’équité du processus criminel prévu à l’art. 11 fait partie du contenu essentiel de la compétence du parlement en matière de droit criminel. Il s’agit plutôt d’une limite à la compétence du parlement en matière de droit criminel. » (par. 143) S’il faut se réjouir de la manière – différente de l’approche qui prévaut en droit constitutionnel américain où la restriction des droits peut être conçue comme une compétence – dont la juge en chef distingue d’autant nettement que fonctionnellement entre la constitution des pouvoirs et celle des droits, en revanche il est important de bien comprendre que l’arrêt Tsilhqot’in ne dérobe pas les droits constitutionnels des peuples autochtones à l’ensemble du contrôle de conformité à la répartition fédérative des compétences. En effet, cet arrêt n’exempte les lois provinciales restrictives des droits ancestraux (établis ou revendiqués sérieusement) ou issus de traité que de l’application d’une théorie précise, qui compose un cas d’inapplicabilité parmi d’autres, étant du reste entendu que le contrôle d’applicabilité n’est qu’une forme parmi les trois que peut prendre le contrôle de conformité à la répartition fédérative des compétences. Il s’agit en l’occurrence de la théorie de la protection des compétences exclusives – qu’à mon sens la juge en chef ne devrait pas appeler comme elle le fait « doctrine de l’exclusivité des compétences ».

Cadre d’intervention de l’obiter dictum relatif à la protection des compétences exclusives

Comme l’expliquait parfaitement la juge Deschamps dans les motifs dissidents qu’elle signait dans l’affaire Lacombe, de ce point de vue précis qu’est la répartition fédérative des compétences, « [v]alidité, applicabilité et opérabilité sont toutes trois requises pour qu’un tribunal puisse conclure à la conformité constitutionnelle de la mise en œuvre d’une norme à l’égard de faits donnés. Pour être valide, la norme doit être intra vires de l’ordre de gouvernement qui l’a adoptée. Si la contestation concerne l’effet d’une ou de plusieurs dispositions sur une compétence exclusive de l’autre ordre de gouvernement, il faut alors, dans la mesure où sont réunies certaines conditions faisant intervenir la doctrine de la protection des compétences exclusives, déterminer si la norme en question est applicable à la catégorie de faits sur laquelle porte la contestation. En cas de conflit entre deux normes à la fois valides et applicables, la norme fédérale adoptée dans l’exercice d’une compétence fédérale exclusive aura préséance. Il en est de même si deux normes conflictuelles ont été adoptées en vertu d’une compétence concurrente, à l’exception de la prépondérance des lois provinciales en matière de pensions de vieillesse (Loi constitutionnelle de 1867, art. 92A(2) et (3) , 94A et 95) » (par. 95). La seule précision qu’il faut apporter à ce dernier extrait est que la théorie de la protection des compétences exclusives ne représente pas le seul cas d’inapplicabilité de lois par ailleurs valides en vertu de la répartition fédérative des compétences. Il existe en effet des cas où la loi valide d’un ordre (fédéral ou fédéré) sera inapplicable au gouvernement de l’autre ordre, dont le cas des dispositions de taxation (article 125 de la LC de 1867).

En anglais, cette théorie jurisprudentielle de la protection des compétences exclusives qui est précisément en jeu dans l’obiter dictum qui nous occupe s’appelle celle de l’« interjurisdictional immunity ». C’est malencontreusement que, dans l’arrêt Tsilhqot’in comme dans d’autres affaires récentes telles que PHS Community Sevices et Marine Services, on lui ait donné le nom français de théorie de l’« exclusivité des compétences ». Au lecteur non averti, cette expression paraîtra naturellement renvoyer à la notion, bien plus générale, de compétence exclusive, notion qui, au Canada comme dans toute fédération, s’oppose à celle de compétence concurrente – notion élémentaire dont nous verrons qu’elle n’est pourtant pas maîtrisée par notre jurisprudence. Dans les motifs majoritaires qu’elle signait dans l’affaire Québec c. Canada de 2011, en revanche, la juge Deschamps appelait, bien mieux, cette théorie celle de « la protection des compétences exclusives ». En somme, cette théorie, qui a été considérablement revue dans l’affaire de la Banque canadienne de l’Ouest, prévoit que, bien que valide, la loi d’un ordre pourra être déclarée inapplicable dans la mesure précise où son application se trouverait autrement à entraver l’exercice, en son cœur protégé par la jurisprudence, d’une compétence exclusive appartenant à l’autre ordre. Analysons brièvement ses conditions d’application : (1) la loi (valide) contestée doit avoir des effets sur la compétence exclusive de l’autre ordre; (2) ces effets doivent se répercuter sur un cœur ou contenu essentiel de compétence exclusive qui, sauf exception (malheureusement indéterminée), est déjà reconnu par la jurisprudence ; (3) plus précisément, ces effets doivent se traduire par une entrave. La première condition confirme que la théorie ne s’applique qu’à la protection des compétences exclusives par opposition aux compétences concurrentes. La deuxième condition indique que ce n’est jamais l’intégralité d’une compétence (exclusive) qui est protégée, mais seulement ce que la jurisprudence a déjà circonscrit comme en formant le « cœur », et ce, de manière à suggérer un principe de non-prolifération des cœurs protégés. La troisième condition résulte de l’introduction d’un nouveau critère qui se voulait un entre-deux des critères antérieurs de la simple « atteinte » et (avant celui-ci) de la « paralysie ».

Le lecteur attentif l’aura deviné : si dans l’arrêt Tsilhqot’in il est question de l’applicabilité de la théorie de la protection des compétences exclusives, c’est au minimum parce que le titre ancestral a été reconnu par la jurisprudence faire partie du cœur protégé de la compétence exclusive sur les autochtones qu’attribue au parlement fédéral le par. 91(24) de la LC de 1867. À ce sujet, la juge en chef avance que la « jurisprudence est quelque peu ambiguë quant à savoir si les droits visés à l’art. 35 [de la LC de 1982] font partie du contenu essentiel du pouvoir fédéral de faire des lois relatives aux “Indiens” prévu au par. 91(24) [de la LC de 1867]. Aucune décision n’a conclu que les droits ancestraux, par exemple le titre ancestral sur des terres, font partie du contenu essentiel de la compétence fédérale prévue au par. 91(24) [de la LC de 1982], mais on l’indique dans des remarques incidentes » (par. 135). Les propos de la juge en chef ne sont ici pourtant pas moins incidents que ceux auxquels elle fait allusion. Avant d’aborder ceux-ci, il faut savoir que, plus généralement, la jurisprudence établit clairement, notamment par le truchement de motifs déterminants plutôt qu’incidents, que la « quiddité autochtone » ou « contenu essentiel de l’indianité », autrement dit tout ce qui se rapporte à ce qui fonde l’altérité autochtone, forme le cœur protégé de la compétence fédérale exclusive qui est prévue au par. 91(24) de la LC de 1867. La question devient ainsi celle de savoir si les droits constitutionnels spéciaux des peuples autochtones en font partie. À l’occasion de l’affaire Delgamuukw, le juge en chef Lamer avait affirmé sans ambages que « l’essentiel de l’indianité englobe  les droits ancestraux, y compris les droits reconnus et confirmés par le par. 35(1) [de la LC de 1982] » (par. 178; voir aussi par. 181, qui suggère que l’idée était implicite dans l’arrêt Sparrow). Dans l’affaire de la Bande Kitkatla, c’est de manière déterminante, et non incidente, que cette question s’était posée, le juge LeBel, au nom de la Cour, en venant à la conclusion que « les appelants [avaient] produit peu de preuves des rapports existant entre les arbres modifiés et la culture Kitkatla dans cette région » (par. 70). Autrement, le juge LeBel aurait statué que la loi provinciale était inapplicable aux droits ancestraux des appelants. Ce n’est pas davantage de manière incidente que les motifs unanimes du juge Bastarache dans l’affaire Paul c. Colombie-Britannique traitent de cette question : «  L’“essentiel” de l’indianité […] englobe l’ensemble des droits ancestraux protégés par le par. 35(1) : Delgamuukw, […] par. 178. […] Dans l’arrêt Bande Kitkatla, […] par. 70, la Cour a jugé que, compte tenu de la preuve déposée, la loi attaquée, à savoir la Heritage Conservation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 187, ne portait atteinte ni au statut ni aux droits des Indiens.  Du fait qu’il a été jugé que ces questions de fond ne touchent pas à l’essentiel de l’indianité, je ne vois pas comment la question procédurale pourrait le faire en l’espèce » (par. 33).  Enfin, les motifs concordants de la juge en chef McLachlin et du juge Fish dans l’arrêt NIL/TU,O contiennent un recensement de ce qui a jusqu’ici été reconnu entrer dans la composition du cœur protégé de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones, relevé qui comprend « la chasse de subsistance en vertu des droits ancestraux et issus de traités, comme le fait de tuer un cerf pour se nourrir : Dick ; le droit de revendiquer l’existence ou l’étendue du titre ou des droits ancestraux relativement à des ressources ou des terres contestées : Delgamuukw et Bande Kitkatla c. ColombieBritannique […] ; l’application des [sic] règles constitutionnelles et fédérales relatives aux droits ancestraux : Paul c. ColombieBritannique, entre autres décisions » (par. 71). Quoi qu’en dise la juge en chef dans le but d’atténuer l’allure de revirement jurisprudentiel que prend l’obiter dictum qui nous occupe, la jurisprudence de la Cour suprême du Canada avait bien établi que les droits spéciaux garantis aux peuples autochtones par l’article 35 de la LC de 1982 faisaient partie du cœur protégé de la compétence sur les autochtones que le par. 91(24) de la LC de 1867 attribue en propre au législateur fédéral.

En dépit du silence de la juge en chef sur ce qui suit, le cadre d’intervention de son obiter dictum relatif à la répartition fédérative des compétences ne s’arrête pas à ce qui précède. Encore faut-il traiter de l’article 88 de la LI. À ce sujet, il est capital de ne jamais perdre de vue que cette disposition de s’applique qu’aux « Indiens » au sens de la LI. Elle ne concerne donc ni les « Indiens » non inscrits ou qui n’ont pas le droit de l’être en vertu de cette loi, ni les Métis, ni les Inuits. Cette disposition se lit comme suit : « Sous réserve des dispositions de quelque traité et de quelque autre loi fédérale, toutes les lois d’application générale et en vigueur dans une province sont applicables aux Indiens qui s’y trouvent et à leur égard, sauf dans la mesure où ces lois sont incompatibles avec la présente loi ou la Loi sur la gestion financière et statistique des premières nations ou quelque arrêté, ordonnance, règle, règlement ou texte législatif d’une bande pris sous leur régime, et sauf dans la mesure où ces lois provinciales contiennent des dispositions sur toute question prévue par la présente loi ou la Loi sur la gestion financière et statistique des premières nations ou sous leur régime ». Par elle, le pouvoir central entend prendre trois mesures. Premièrement, il veut renoncer à la théorie de la protection des compétences exclusives ; une loi provinciale qui leur serait normalement inapplicable est ainsi rendue applicable aux Indiens au sens de LI. Deuxièmement, il entend renforcer la préséance dont bénéficie ses lois pour faire intervenir celle-ci même en l’absence de conflit réel, dès lors qu’une norme provinciale porte « sur une question prévue » par la LI ou la Loi sur la gestion financière et statistique des premières nations. Même s’il veut se limiter à deux lois précises, un tel procédé est d’une constitutionnalité douteuse, la jurisprudence exigeant qu’il y ait conflit réel pour qu’intervienne la préséance de la loi d’un ordre sur celle de l’autre ordre. Troisièmement, il étend la portée de la préséance de ses lois aux traités conclus avec des Indiens au sens de la LI. La jurisprudence prévoit ainsi non seulement que l’article 88 de la LI ne peut intervenir de manière à rendre applicables à l’exercice de droits issus de traités conclus avec des Indiens au sens de cette loi des lois provinciales qui ne le sont pas d’elles-mêmes, mais aussi qu’en vertu de cette disposition tout traité conclu avec de tels Indiens l’emporte sur les lois provinciales qui leur sont applicables d’elles-mêmes. L’arrêt Francis avait laissé entendre qu’en vertu de cet article les traités « indiens » l’emportaient normalement aussi sur les lois fédérales, mais une telle hypothèse a été infirmée par l’arrêt George. Dansl’arrêt Simon, la Cour suprême a confirmé que l’article 88 de la LI ne s’appliquait pas aux seuls traités portant cession de terres. Enfin, il faut savoir que l’application de la LI est souvent, en tout ou partie, écartée par un traité dit « moderne » de règlement de revendication territoriale fondée sur des droits ancestraux.

Dans l’arrêt Côté où il signait des motifs majoritaires, le juge en chef Lamer n’avait pas manqué, du moins en ce qui concerne la protection des droits autochtones issus de traité, de relever que l’article 88 de la LI avait perdu de son intérêt depuis l’entrée en vigueur de l’article 35 de la LC de 1982(par. 87). Il avait alors suggéré que le test de justification de la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones puisse intervenir dans l’application de cette disposition de la LI. Sans répondre à la question, il avait, dans un souci d’harmonisation avec la jurisprudence relative à l’article 35 de la LC de 1982, envisagé ainsi que la préséance reconnue aux traités par l’article 88 de la LI sur la loi provinciale puisse avoir pour limite le caractère justifié de la restriction apportée par celle-ci à des droits issus de traités : « Les limites précises de la protection conférée par l’art. 88 seront examinées à une autre occasion. Je ne connais pas de décision faisant autorité qui aurait écarté l’existence possible d’une étape implicite de justification dans l’application de l’art. 88. Dans un avenir rapproché, le Parlement ressentira sans aucun doute l’obligation de réexaminer l’existence et la portée de cette protection de nature législative, à la lumière des incertitudes évoquées précédemment et de la constitutionnalisation correspondante des droits issus de traités aux termes du par. 35(1) » (ibid.).

À défaut de la part de la juge en chef McLachlin de le faire dans l’arrêt Tsilhqot’in où elle s’est pourtant attaquée à la question, il faudra se demander ce que, au lendemain de cette décision, il doit rester de l’article 88 de la LI. Réponse à suivre en suite et fin.

Don’t Rebuild It

I wrote yesterday about the uncertain constitutionality of the federal government’s outsourcing of the choice of potential nominees for the Supreme Court to the government of Québec (or any other province). The government’s reliance on such a process is, according to the Globe’s Sean Fine, who broke the story yesterday, not intended to create a precedent. But of course the provincial government would like it to become one. And today, André Pratte has an op-ed in the Globe arguing to that it should. Remarkably enough, Mr. Pratte seems to have no qualms about the extra-constitutional introduction of a fundamental change to the process of Supreme Court appointments. He writes that

[c]onstitutional deals reached in Victoria (1971), Meech Lake (1987) and Charlottetown (1992) all contained provisions to give the provinces a substantial role in the selection of Supreme Court justices. That part of those federal-provincial agreements was not controversial; it just made sense. A constitutional agreement is not needed to achieve better balance. All that’s required is that the federal government decide that the process currently being followed in the aftermath of the Nadon imbroglio will be the rule from now on. (Paragraph break removed)

As I explained in my last post, this may or may not be so. But even if Mr. Pratte is right that a constitutional amendment is not necessary to make the new appointments process permanent, I believe that he is wrong to advocate for it. In his view,

Ottawa’s absolute discretion in choosing members of the Supreme Court has long been considered a flaw in Canada’s federal system. Peter Hogg, the country’s foremost expert on constitutional law, summarizes the argument in this way:

The court serves as the ‘umpire of federalism’ and it is inappropriate that the judges should be selected by only one of the contending levels of government.

Mr. Pratte adds that if the new process becomes permanent,

the damage done to the Supreme Court by [the Prime Minister’s] recent words and deeds will be repaired. Better still, the legitimacy and credibility of the court will be heightened, especially in Quebec.

This argument does not follow. To the extent that the Prime Minister has succeeded at damaging the Supreme Court (and it is not at all clear to me that he has), the words and deeds by which he did so ― the failed nomination of Justice Nadon and the government’s subsequent criticism of Chief Justice McLachlin ― had nothing at all to do with the “flaw in Canada’s federal system” which the new appointments process will supposedly rectify. Had the government appointed a judge of the Québec Court of Appeal instead of Justice Nadon, the alleged damage would not have happened, despite the appointment being “flawed,” in Mr. Pratte’s sense.

Yet how much of a flaw is it really that the federal government appoints judges unilaterally? In practice, the Supreme Court’s recent blockbuster decisions ― the one concerning the eligibility of Justice Nadon and that in the Senate Reform Reference ―, as well as Reference re Securities Act, 2011 SCC 66, [2011] 3 SCR 837, which declared a proposed federal securities regulator unconstitutional belie any claim that the Supreme Court is biased in favour of the federal government.

And even at the level of theory, there is a good argument to be made for unilateral federal appointments. Canadian history has borne out James Madison’s famous argument in Federalist No. 10 that small polities are more vulnerable to “faction” and the tyranny of the majority than larger ones. Our federal governments have tended to be more moderate than provincial ones, and less susceptible to takeovers by ideological entrepreneurs from outside the Canadian mainstream, whether the Social Credit of Alberta or the separatists of Québec. Foreseeing this, the framers of the Constitution Act, 1867 gave the power of appointing judges of provincial superior courts to the federal rather than the provincial governments. It stands to reason that the judges of the Supreme Court, whose decisions have effect not only in one province, but throughout Canada, should a fortiori be appointed by the government more likely to be moderate and representative of the diversity of the views of the country ― that is to say, by the federal government.

Québec’s case is illustrative. The federal government presumably is comfortable with, or at least not very worried about, outsourcing the selection of potential Supreme Court judges to a relatively friendly, federalist government. Would it have felt the same way if the Parti Québécois ― not only separatist, but also committed to the infamous “Charter of Québec Values” (which the federal government had vowed to fight in court!) had won the recent provincial election? And how would Mr. Pratte ― who, to his great credit, was among the leaders of the fight against that shameful “Charter” ― have felt about its proponents picking the names of the judges who would have had the last word on its constitutionality?

The power to appoint Supreme Court judges belongs to the federal government, and it alone, for good reason. Taking up the Court’s architectural metaphor, the constitutional edifice built in 1867 (and 1875, when the Court was created, and then 1982 when it was, so it says, constitutionally entrenched) has weathered some great storms, and given us all shelter and comfort. It is in no danger of crumbling. Do not try to rebuild it.

Charte de la honte et fédéralisme (II)

J’ai soutenu hier, me fondant sur l’arrêt de la Cour suprême dans  Saumur c. City of Québec, [1953] 2 SCR 299, que la constitution ne permet pas aux provinces d’adopter des lois dont le caractère véritable consiste à limiter la liberté de religion (même si elles peuvent adopter des lois qui ont la limitation de la liberté religieuse comme effet incident). Cette conclusion n’est pas libre de tout doute, mais elle m’apparaît défendable. Il faut donc nous demander si, advenant son acceptation par les tribunaux, elle mènerait ceux-ci à conclure à l’inconstitutionnalité de certaines dispositions de la Charte de la honte. Cette question, comme je l’expliquais hier, est d’une importance capitale, car un jugement à l’effet que la Charte de la honte excède la compétence de l’Assemblée nationale ne pourrait pas être contourné par le recours à la clause nonobstant de la Charte canadienne des droits et libertés, contrairement à un jugement fondé sur la violation de la liberté de religion.

Comme l’explique la Cour suprême dans le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières, 2011 CSC 66, [2011] 3 R.C.S. 837, aux par. 63-65,

[l]es tribunaux canadiens utilisent l’analyse du « caractère véritable » pour juger de la validité constitutionnelle des lois du point de vue du partage des compétences.  Le recours à cette doctrine suppose de se pencher sur l’objet et les effets de la loi comme première étape pour décider si elle relève d’un chef de compétence donné. …

La preuve intrinsèque, telles les dispositions qui énoncent les objectifs et la structure générale du texte législatif, peut en révéler l’objet.  La preuve extrinsèque, comme le Hansard ou d’autres comptes rendus du processus législatif, peut aussi contribuer à déterminer quel est l’objet d’un texte législatif.  Par ailleurs, les effets d’un tel texte s’entendent de son effet juridique ainsi que des conséquences pratiques de son application …

Quel est donc le caractère véritable de la Charte de la honte, et particulièrement de ses articles 5 (celui qui interdit le port de symboles religieux « ostentatoires » à tout « membre du personnel d’un organisme public ») et  10 (qui autorise le gouvernement à imposer la même interdiction aux employés de compagnies ou organismes privés avec qui il fait affaire ou qu’il subventionne)?

En ce qui concerne l’objet de ces dispositions, le gouvernement soutiendra qu’elles visent, selon les termes du préambule de la Charte de la honte, à « affirme[r] les valeurs que constituent la séparation des religions et de l’État ainsi que la neutralité religieuse et le caractère laïque de celui-ci » et à mettre en oeuvre ces valeurs. En soi, ces objectifs ne peuvent être critiqués, puisqu’un gouvernement provincial a bien sûr le droit (et même le devoir) d’assurer son caractère laïc. Cependant les affirmation d’un gouvernement au sujet des objectifs poursuivis par une loi ne peuvent pas être acceptés sans examen critique. À cet égard, les tribunaux devraient tenir compte des affirmations du ministre responsable du projet de Charte de la honte, Bernard Drainville, rattachant ce projet à une supposée lutte à « l’extrémisme » qui, comme je l’expliquais ici, relève du droit criminel plutôt que d’une quelconque compétence provinciale. Cependant, c’est en tenant compte des effets de la Charte de la honte que son objet et son caractère véritable deviennent plus clairs.

Ces effets consistent, on le sait, essentiellement à exclure de la sphère gouvernementale dans son sens le plus large, et même de certaines parties du secteur privé, les manifestations visibles de certaines religions ― mais pas de la religion réelle ou notionnelle de la majorité. La situation est donc similaire à celle qui était en cause dans Saumur, où la Cour suprême a invalidé une règle d’apparence neutre qui servait en fait ― et dont on savait qu’elle allait servir ― à éliminer les manifestations d’une religion précise. Le fait qu’une loi qui prétend affirmer et mettre en oeuvre la laïcité de l’État ne s’occupe aucunement d’entorses réelles à ce principe qui existent au Québec, qu’il s’agisse du crucifix à l’Assemblée nationale ou de prière dans les conseils municipaux suggèrent également que son caractère véritable consiste non pas en l’affirmation de la laïcité, mais en l’exclusion sélective de certaines manifestations religieuses jugées indésirables.

La forme même de la Charte de la honte est un indice important de ce qu’elle est réellement une loi visant à limiter la liberté de religion. Le gouvernement dira qu’elle est une loi relative à la « la tenure des charges provinciales » (par. 92(4) de la Loi constitutionnelle de 1867) dans la mesure où elle s’applique aux fonctionnaires, une loi relative à « l’administration des prisons publiques » (92(6)) dans la mesure où elle s’applique aux gardiens de prison, une loi relative aux « institutions municipales dans la province » (92(8)) dans la mesure où elle s’applique aux employés municipaux, etc. Sauf que, justement, le fait même qu’il s’agisse d’une seule et même loi suggère fortement, me semble-t-il, qu’elle concerne fondamentalement les manifestations de croyances religieuses, et non ces autres objets par lesquels on tentera de la justifier. Autrement dit, ce n’est pas une loi pour l’administration de la fonction publique, des prisons, des municipalités etc. qui a des effets incidents sur des pratiques religieuses. C’est plutôt, par son caractère véritable, une loi réprimant certaines pratiques religieuses qui a des effets incidents sur la fonction publique, les prisons, les municipalités etc. 

Or, une telle loi, selon une pluralité de juges dans Saumur, relève du droit criminel, et donc de la compétence fédérale en vertu du paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867. L’Assemblée nationale ne peut validement l’adopter.

La Charte de la honte et le fédéralisme (I)

J’ai déjà soutenu que, dans la mesure où elle serait justifiée comme une mesure de lutte à l’intégrisme religieux, la Charte de la honte du Parti québécois excède les compétences législatives du Québec. Cependant, il semble improbable que l’argument, manifestement fallacieux, de la lutte à l’intégrisme soit en fait invoqué devant les tribunaux pour justifier la constitutionnalité de ce projet. Néanmoins, la question de la compétence, en vertu de l’article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, de l’Assemblée nationale à l’adopter mérite d’être posée.

Car, si le fait que la Charte de la honte enfreint la garantie de liberté religieuse tant de la Charte canadienne des droits et libertés que de la Charte des droits et libertés de la personne (alias la Charte québécoise) ne fait pas vraiment de doute pour moi ou pour la plupart des constitutionnalistes, l’Assemblée nationale demeurerait libre de contourner un jugement le confirmant en invoquant la clause « non-obstant » de ces Chartes. Elle ne pourrait pas le faire d’un jugement statuant que la Charte de la honte excède ses compétences législatives. Or, réflexion faite, je crois qu’il y a au moins un très bon argument à l’effet que certaines dispositions du la Charte de la honte ― l’article 5 (qui interdit le port de « symboles religieux ostentatoires » par les employés de l’État) et l’article 10 (qui autorise le gouvernement à étendre cette interdiction aux employés d’entreprises privées avec lesquelles il fait affaire et d’organismes qu’il subventionne) ― excèdent effectivement la compétence de l’Assemblée nationale. Pour éviter de faire des billets beaucoup trop longs, je me limiterai, dans celui-ci, à expliquer la jurisprudence pertinente sur la question, gardant son application à la Charte de la honte pour un billet subséquent.

L’arrêt de principe au sujet de la compétence d’une législature provinciale à interférer avec la liberté religieuse est Saumur c. City of Québec, [1953] 2 SCR 299, où la Cour suprême a statué qu’une législature provinciale ne pouvait autoriser un règlement municipal permettant aux autorités policières d’interdire la distribution de dépliants d’une religion jugée indésirable (en l’occurrence, les témoins de Jéhovah). La province a soutenu que le règlement en cause ne portait que sur la circulation, mais, la preuve établissait que, tant par son objet que par son application réelle, il visait particulièrement les témoins de Jéhovah, impliquant donc leur liberté de religion.

Trois juges ― le juge en chef Rinfret et les juges Taschereau et Kerwin auraient statué que la liberté de religion était comprise parmi « la propriété et les droits civils » sur lesquels la province peut légiférer (ou déléguer son pouvoir législatif à une municipalité) en vertu du paragraphe 92(13) de Loi constitutionnelle de 1867. (Le juge en chef et le juge Taschereau auraient conclu à la validité du règlement et de son application aux Témoins de Jéhovah, alors que pour le juge Kerwin, cette application contrevenait néanmoins à la Loi sur la liberté des cultes et était donc invalide.)

Pour quatre juges ― les juges Rand, Estey, Locke et Kellock ― la liberté de religion n’est pas comprise dans les « droits civils » sujets à la législation provinciale. Si une législature canadienne peut la restreindre, c’est le Parlement fédéral agissant en vertu de sa compétence sur le droit criminel.  (Avec le juge Kerwin, ils composent la majorité de la Cour qui conclut que le règlement en cause ne pouvait être appliqué comme il l’était aux témoins de Jéhovah.)

Finalement, les deux autres juges ― Cartwright et Fauteux ― auraient statué que le règlement en cause portait véritablement sur la circulation et la prévention de conditions donnant lieu au crime, des compétences provinciales, et qu’il n’affectait donc la liberté de religion que de façon incidente. Le juge Cartwright écrivait, à la p. 387, qu’

[i]t may well be that Parliament alone has power to make laws in relation to the subject of religion as such, that that subject is, in its nature, one which concerns Canada as a whole and so cannot be regarded as of a merely local or private nature in any province or as a civil right in any province; but we are not called upon to decide that ques­tion in this appeal and I express no opinion upon it. I think it clear that the provinces, legislating within their allotted sphere, may affect the carrying on of activities con­nected with the practice of religion.

En somme donc, quatre juges contre trois ont conclu que les législatures provinciales ne pouvaient adopter de lois dont le caractère véritable consistait à limiter la liberté de religion, celle-ci ne faisant pas partie des « droits civils » au sens du par. 92(13). Par contre, cinq juges ont conclu que les provinces pouvaient adopter des lois valides en vertu d’un autre chef de compétence et ayant des effets incidents sur la liberté religieuse.

Avant d’aborder la question de l’application de Saumur à la Charte de la honte, il faut soulever, brièvement, celle de l’applicabilité en 2014 de cet arrêt et de toute la jurisprudence des années 30 et 50 qui a donné naissance à la théorie de l’ « Implied Bill of Rights ». D’une part, l’enchâssement de la Charte canadienne peut sembler l’avoir privée de sa raison d’être. D’autre part, dans Dupond c. Ville de Montréal,[1978] 2 RCS 770, la majorité de la Cour suprême, sous la plume du juge Beetz, semble rejeté l’approche de la pluralité dans Saumur qui faisait de la liberté de religion une matière unique couverte par la compétence du Parlement en matière de droit criminel.

Par contre, Dupond n’a pas formellement renversé Saumur et les autres arrêts de l’Implied Bill of Rights. Au contraire, le juge Beetz a souligné que le règlement en cause dans Dupond « ne port[ait] atteinte à la liberté de religion, à la liberté de la presse ou d’expression … de manière à amener la question sous le pouvoir du Parlement en matière de droit criminel » (p. 795). Dupond semble être conséquent avec, au moins, la théorie majoritaire dans Saumur, voulant qu’une loi provinciale puisse avoir des effets incidents sur la liberté de religion. De plus, dans le Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale (Î.-P.-É.), [1997] 3 R.C.S. 3, le juge en Chef Lamer a fait référence à la théorie de l’Implied Bill of Rights et à la jurisprudence qui y a donné naissance avec une apparente approbation (par. 102-103).

Quant à l’effet de la Charte canadienne, il est évident que  son enchâssement, les justiciables et les tribunaux ne sentent normalement pas le besoin d’avoir recours à des arrêts tes que Saumur. Cependant, cela ne veut pas dire que la Charte a rendu cette jurisprudence obsolète. En fait, la Charte elle-même dispose, à l’art. 31, qu’elle « n’élargit pas les compétences législatives de quelque organisme ou autorité que ce soit ». Si une atteinte à la liberté religieuse excédait les compétences législatives d’une province avant 1982, elle les excède encore aujourd’hui.

Voici donc le cadre juridique dans lequel il faut aborder la question de la constitutionnalité, sur le plan du fédéralisme, de la Charte de la honte. Ce cadre est quelque peu incertain, notamment en raison de doutes que soulève Dupond sur la validité de la jurisprudence telle que Saumur, mais il permet, à mon avis, de soulever des doutes sérieux sur la constitutionnalité de la Charte de la honte, comme j’essaierai de le démontrer dans un prochain billet.

Le voile et le cadenas

Depuis une dizaine de jours, les défenseurs de la Charte de la honte, au premier chef Bernard Drainville, qui en est le ministre responsable, semblent avoir trouvé une nouvelle justification pour leur projet: la lutte à l’intégrisme. M. Drainville prétend désormais que, si on est contre l’intégrisme, on doit être pour la charte, qui serait selon lui un « outil indispensable » pour lutter contre ce phénomène. Ces affirmations sont fausses, comme d’autres, par exemple Rémi Bourget et la Fédération des femmes du Québec l’ont expliqué. Michel Seymour a, à juste titre, qualifié ce discours de « manichéen ». Cependant, ce qui m’intéresse ici, c’est l’effet de cette nouvelle justification supposée sur l’évaluation de la constitutionnalité du projet de loi 60.

Il faut souligner que la lutte à l’intégrisme ne faisait pas partie des justifications invoquées au moment où le projet de la Charte de la honte avait été dévoilé. Dans mon analyse de la constitutionnalité de ce projet, j’en avais relevé trois: le besoin de règles communes ou de balises, la neutralité de l’État et l’égalité entre les hommes et les femmes. Sauf que, comme moi et d’autres l’avons souligné, le projet était peu lié à ces objectifs et, de toute façon, disproportionné. Les objectifs invoqués ne pouvaient en justifier la constitutionnalité. Qu’en est-il donc de la lutte à l’intégrisme?

Selon moi, invoquer cet objectif rendrait l’invalidation de la Charte de la honte plus, plutôt que moins, probable. Car non seulement la Charte est-elle un fort mauvais moyen pour réaliser cet objectif, mais l’objectif en soi n’en est pas un que la législature du Québec est constitutionnellement autorisée à poursuivre.

Le Québec a déjà essayé, dans le passé, de faire la lutte à une idéologie impopulaire et dangereuse par des moyens répressifs. C’était la Loi protégeant la province contre la propagande communiste, mieux connue sous le nom de la « Loi du cadenas ». Dans son célèbre jugement Switzman c. Elbing, [1957] S.C.R. 285, la Cour suprême l’a invalidée, statuant que le discours politique n’était sujet à la réglementation provinciale. À la lecture de ce jugement, les similitudes entre la « Loi du cadenas » et la Charte de la honte deviennent frappantes.

Pour la majorité de la Cour, la mise au ban de l’idéologie communiste que la « Loi du cadenas » visait à accomplir était du droit criminel, domaine réservé exclusivement au Parlement fédéral en vertu de l’article 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, et ce, malgré le fait que l’effet immédiat de cette loi était d’affecter les droits de propriété qui sont, normalement, du ressort de la province. Comme l’expliquait le juge Fauteux, à la p. 320,

[s]eul le Parlement, légiférant en matière criminelle, a compétence pour décréter, définir, défendre et punir ces matières d’un écrit ou d’un discours qui, en raison de leur nature, lèsent l’ordre social ou la sécurité de l’État.

Le juge Taschereau était le seul à croire que la proscription du communisme ne tenait pas du droit criminel et visait seulement « prévenir les crimes, les désordres, comme la trahison, la sédition, les attroupements illégaux, déclarés des crimes par l’autorité fédérale, et pour faire disparaître les conditions qui sont de nature à favoriser le développement du crime » (aux pp. 294-95) ― une liste d’objectifs fort similaires aux effets que les défenseurs de la Charte de la honte imputent à cette dernière. Ainsi, si l’objectif réel de cette Charte est lutter contre l’intégrisme, elle est inconstitutionnelle, car ultra vires de la législature du Québec.

Avant de conclure, cependant, il vaut la peine de s’attarder au jugement du juge Rand. Celui-ci a souligné que, si la loi en cause visait le communisme ou le bolchevisme, aurait tout autant pu viser « n’importe quelle autre doctrine ou théorie économique, politique ou sociale » (p. 305, ma traduction). Ainsi,

[l]’objectif de la loi est de prévenir […] ce qu’on considère être un empoisonnement de l’esprit des hommes, de protéger l’individu de l’exposition à des idées dangereuses, bref, de le protéger des inclinaisons de sa propre pensée (p. 305).

Voilà, encore une fois, qui rappelle drôlement le discours des partisans de la Charte de la honte. Certaines, voire même toutes les formes de croyance religieuse, sont considérés comme un empoisonnement des esprits, et il faut en cacher l’existence pour éviter d’exposer les citoyens à ces idées néfastes. Pourtant, comme le rappelait le juge Rand, notre système de gouvernement démocratique « présuppose la capacité des hommes, agissant librement et maîtres de soi, de se gouverner » (p. 306) sans qu’on impose de l’extérieur  des contraintes sur les idées auxquelles ils auront accès. En prétendant que la simple vue d’un symbole religieux encouragera un citoyen à se tourner vers l’intégrisme, les partisans de la Charte de la honte démontrent bien le mépris qu’ils ont pour notre capacité à faire la part des choses.

L’argument de l’intégrisme n’aidera donc pas le gouvernement du Québec à défendre la constitutionnalité de la Charte de la honte. Cependant, si mensonger et voué à l’échec soit-il, il est utile car il nous fait apparaître clairement la généalogie intellectuelle de ce projet. Il ne remonte pas, comme aime le prétendre Jean-François Lisée, à Thomas Jefferson. Son origine est moins ancienne et plus québécoise. Elle se trouve non pas dans le siècle des lumières, mais dans la grande noirceur.

What Matters in the Province?

I mentioned, in my discussion of my doubts regarding the constitutionality of consultative elections for Senate nominees under the “Peace, Order and Good Government”  (POGG) power of s. 91 of the Constitution Act, 1867, that I also had doubts about authority of the provinces to set up such elections. As in that post, my thoughts here are tentative and, perhaps, a little crazy. I would very much welcome corrections.

The problem is similar in the case of federally- and provincially-organized consultative elections: it is by no means obvious what constitutional provision authorizes the relevant legislature to take such action. Indeed the problem is worse for provincial legislatures, because there is not even a remotely plausible candidate provision, like the POGG power for Parliament. The trouble with this claim is also similar, however. It seems to go very far, and to call into question the constitutionality of practices long assumed by political actors and probably by the Supreme Court to be perfectly permissible.

The authority of provincial legislatures to enact laws, including the laws that set up consultative elections, such as Alberta’s Senatorial Selection Act, RSA 2000, c S-5, comes mostly from s. 92 of the Constitution Act, 1867. (Other constitutional provisions grant further legislative authority to the provinces, but they are mostly not relevant here. The only significant one ― for my present purposes ― is s. 45 of the Constitution Act, 1982, which authorizes a province to amend its own constitution, except the office of the lieutenant-governor.) But consultative elections do not seem to me to come anywhere close to any “class of subjects” listed in s. 92. “The Establishment and Tenure of Provincial Offices” (subs. 92(4))? But Senators are federal, not provincial officers. “Property and Civil Rights” (subs. 92(13))? But that refers to private law. “Matters of a merely local or private Nature in the Province” (subs. 92(16))? But the Senate is not a local or private matter, nor a strictly provincial one. For the same reason the  power to amend the constitution of the province cannot be the answer ― the Senate is, to some extent, part of the federal constitution, and to some extent of the constitution of Canada as a whole, but not of the provinces.

So provincial legislatures seem to me to lack the competence to set up consultative elections. And, by the way, even if I am wrong and Parliament has the power to do so under s. 91 of the Constitution Act, 1867, it cannot delegate this power to provincial legislatures, such inter-delegation being unconstitutional according to the Supreme Court’s decision in Attorney General of Nova Scotia v. Attorney General of Canada, [1951] S.C.R. 31. As Chief Justice Rinfret pointed out,

The constitution of Canada does not belong either to Parliament, or to the Legislatures; it belongs to the country and it is there that the citizens of the country will find the protection of the rights to which they are entitled. It is part of that protection that Parliament can legislate only on the subject matters referred to it by section 91 and that each Province can legislate exclusively on the subject matters referred to it by section 92.

But, as with my argument about the limit of the POGG power in this area, the problem is how far my claims go. If I am right that legislation whereby a legislature “consults” the people is subject to the federal/provincial division of powers so that it is only constitutional if and insofar as the subject of consultation is within the competence of the legislature in question, then certain practices which have so far been unquestioningly accepted and historically significant appear unconstitutional. In the case of the provinces, I am thinking in particular about Québec’s two referenda on separation from Canada. Separation, as the Supreme Court confirmed in the Secession Reference, is not a purely provincial matter. It requires the amendment of the constitution of Canada as a whole. The conclusion of the Secession Reference is that a province cannot unilaterally secede. What, then, in the constitution, gives its legislature the power to consult the voters on the matter? By my logic, the answer is “nothing.” Yet of course the Supreme Court’s decision not only assumes the permissibility of a referendum ― its holding that “a decision of a clear majority of the population of Quebec on a clear question to pursue secession” (par. 93, emphasis mine) triggers a duty on the part of the rest of Canada to negotiate secession seems to require one. Is my logic faulty, then? That would be a sensible guess, of course, though it does not tell me (or anyone) where the fault lies, and I would be very curious to hear that.

Alternatively though, there might be some distinctions between the case of a referendum on secession and that of consultative elections, or maybe even referenda on other constitution issues. Perhaps the principle of democracy, which is the main source of the duty to negotiate, is in itself sufficient to ground a province’s right to hold a referendum on secession, without any additional and specific grant of legislative power. However, one can at least argue that the principles of constitutionalism and the Rule of Law, which suggest that legislative power cannot be exercised except as provided by the constitution, weigh more heavily with respect to other, less momentous questions, on which consultation with the electorate regardless of constitutional fetters is less crucial.

As I said above, these are tentative thoughts, and I would welcome contradiction and correction.

Lack of National Concern

Here’s a question that bothers me. In the arguments about its proposed Senate reform, the federal government has asserted that it could set “consultative” elections of Senate “nominees” pursuant to the general “peace, order and good government” (a.k.a. POGG) power of s. 91 of the Constitution Act, 1867. The counter-argument is that such elections are a modification of the Constitution of Canada “in relation to … the method of selecting Senators” and, as such, can only be implemented under the amending formula of s. 42 of the Constitution Act, 1982. The debate on this point has focused entirely on the interpretation of s. 42. But what about s. 91? The POGG power, after all, is a narrow one (as I have explained here). Would consultative elections fall within its scope?

As the Supreme Court explained in R. v. Crown Zellerbach Canada Ltd., [1988] 1 S.C.R. 401, the POGG power has two main branches. One is a broad but temporary power of dealing with emergencies. It obviously has no relevance here. The other branch, often referred to as “national concern,” “applies,” as Justice Le Dain found after a careful review of the relevant precedents, “to both new matters which did not exist at Confederation and to matters which, although originally matters of a local or private nature in a province, have since, in the absence of national emergency, become matters of national concern.”

It seems to me that “consultative elections” to the Senate do not fit either of these criteria. They are obviously not something which, like aviation or telecommunications, did not exist at confederation ― or rather, could not even be thought of. Elections of Senators admittedly did not exist ― but only because the Fathers of Confederation, after much debate and consideration, opted for an appointed rather than an elected Senate. Nor are they “originally matters of a local or private nature” that came until provincial jurisdiction until concerted national action became necessary.

In its factum, the federal government cites a single case in support of its claim that consultative elections fall within the scope of the POGG power: Jones v. A.G. of New Brunswick, [1975] 2 S.C.R. 1982. But I don’t think that it is much on point. Jones was a challenge (among other things) to the constitutionality of the provisions of the Official Languages Act which entitled people to give evidence in the official language of their choice in judicial and quasi-judicial proceedings before courts and tribunals established by Parliament, and in criminal proceedings in provincial courts. Although the Supreme Court referred to the “peace, order and good government” language, it did not actually rely on the POGG power to uphold these provisions, finding instead that they were justified by Parliament’s powers to establish courts “for the better administration of the laws of Canada” (s. 101 of the Constitution Act, 1867) and over criminal law (s. 91(27)). It is instructive, I think, that Justice Le Dain’s comprehensive review of the POGG jurisprudence in Crown Zellerbach does not even mention Jones.

Still, one constant theme in the POGG case law is that it a power that allows the federal government to act when provinces cannot. Should it apply to consultative elections on that basis alone, since provinces ― although perhaps they could organize such elections on their own (a point on which I also have doubts, which I will explain in a separate post) ― could not bind the Prime Minister to “consider” recommending the appointment of their winners? After all, between them, Parliament and the provincial legislatures must be able, to quote A.V. Dicey’s well-known statement of the principle of parliamentary sovereignty, “to make and unmake any law whatever,” right? Well, not exactly. The principle of parliamentary sovereignty must be modified in Canada, not only because of a distribution of legislative powers between two levels of legislatures, but also because some rules, those that belong to the constitution of Canada as a whole, are outside the reach of either of these legislative powers acting alone, though it can of course be modified by constitutional amendment with the requisite level of federal and provincial support. The whole question here is whether current (implicit) rule pursuant to which there are no consultative elections of Senate nominees is among these rules. The fact that its modification does not fit within the recognized categories of the POGG power is, arguably, an indication that it is.

The biggest problem I see with this argument, and it is a very serious one, is just how far it goes. Arguably, if Parliament cannot set up consultative elections under its POGG power, nor can it set up a consultative referendum process for situations that are not within the scope of its ordinary legislative powers. So, for example, while Parliament’s power over “Militia, Military and Naval Service, and Defence,” under s. 91(7) of the Constitution Act, 1867), authorized it hold the two referenda on conscription, it had no authorization to hold a referendum on constitutional amendment, such as the one on the Charlottetown Accord in 1992. For what is the source of Parliament’s power to hold such a referendum? It cannot be anything other than POGG, yet unless we can show that referenda on constitutional subjects are a new “matter” uncontemplated in 1867, or an emergency, that does not work either. Neither of these arguments seems obvious… though really I don’t know enough to tell. In any case, to the best of my knowledge ― though again, it may be very deficient ― no one has questioned Parliament’s power to enact the Referendum Act, S.C. 1992 c. 30, which authorizes the federal government “to obtain by means of a referendum the opinion of electors on any question relating to the Constitution of Canada.” Of course, the fact that the constitutionality of a statute has not been questioned in the past is not proof  that the statute is indeed constitutional. But it does suggest that any claims to the contrary are likely ― and perhaps deserve ― to be met with serious skepticism.

Still, however unlikely its acceptance, I wonder if my reasoning above is correct. It is entirely possible that I have missed something. Perhaps I am simply reading Crown Zellerbach too literally, and the “unforeseen in 1867″/”expected-to-be-local-but-become-national” dichotomy does not exhaust the POGG power. I would like to hear your views. As it is, I find the lack of concern with the question I try to raise here a bit surprising.

Water Ballast

I am rather late on this, but I want to say something about a decision that the Supreme Court delivered ten days ago in a federalism case, Marine Services International Ltd. v. Ryan Estate, 2013 SCC 44. The constitutional issue which the Court had to resolve was whether the respondents, the estates of two fishermen whose ship had capsized, were able to bring an action in negligence against the ship’s builder and designer under (federal) maritime law, or whether their claim was barred by (provincial) worker-compensation law, pursuant to which the men’s families had been compensated.

(There was a statutory interpretation issue too, whether the worker-compensation scheme even applied to the estates’ claim which were, after all, directed not against the deceased’s employer, but against the builders of their ship. The Supreme Court concluded that it did, as the courts below had done. I have a hard time understanding that decision, but let’s put that down to my obtuseness, and move on to the constitutional issues.)

Provincial (as well as federal, as the Court points out) workers’ compensations schemes are all based on a trade-off: in exchange for compensation for workplace accidents (and illnesses) that does not depend on the employer’s fault, the worker is deprived of his or her right to pursue ordinary (fault-based) civil remedies against the employer. This means that compensation for a workplace injury is much more certain, but its amount is typically lower than what a court might have awarded in a negligence action if the worker prevailed. In the vast majority of cases, both the law of negligence and the workers compensation law are those of the same level of government (typically provincial, but federal in the case, notably, of federal civil servants), so a bar of negligence claims for workplace accidents operates relatively straightforwardly.

This case is unusual in that while the relevant workers compensation scheme is provincial, the applicable negligence is law part of maritime law, which is federal (pursuant to subs. 91(10) of the Constitution Act, 1867, which makes “navigation and shipping” a federal competence). This made it possible for the respondents to argue that unlike in the ordinary cases, the bar on negligence claims contained in the (provincial) workers compensation legislation did not foreclose their action.

Their first argument was based on the doctrine of inter-jurisdictional immunity, according to which an otherwise valid exercise of provincial legislative power cannot “impair” the exercise of a “protected core” of a federal power. The Supreme Court now considers the doctrine to be something of an anomaly in a constitutional structure that it has sought to shape to accept concurrent and co-operative exercises of federal and provincial powers, but it still applies in those areas where precedents so dictate. Maritime negligence law, including “the range of possible claimants in a maritime negligence action” (par. 59), is one such area, as the Court held in Ordon Estate v. Grail, [1998] 3 S.C.R. 437.

However, although it is clear that the application here of the workers compensation legislation limits “the range of possible claimants” in maritime negligence actions, the Supreme Court holds that this limitation does not raise to the level of “impairment” of the federal power:

[t]he intrusion … is not significant or serious when one considers the breadth of the federal power over navigation and shipping, the absence of an impact on the uniformity of Canadian maritime law, and the historical application of workers’ compensation schemes in the maritime context. (Par. 64)

The respondents’ second argument invoked the doctrine of federal paramountcy, which holds that in the event of  a conflict between validly enacted federal and provincial statutes, the federal law prevails to the extent of the inconsistency. A conflict exists when it is impossible for a citizen to comply with both statutes, or “when the provincial law frustrates the purpose of the federal law” (par. 69). There is no conflict in this case, says the Supreme Court, however defined. The federal statute provides a cause of action in negligence to the dependants of the deceased “under circumstances that would have entitled the person, if not deceased, to recover damages.” Here, due to the operation of the bar on negligence claims, the respondents’ “death occurred ‘under circumstances’ that would have disentitled them from recovering damages” (par. 77; emphasis in the original). Furthermore, the finding that federal and provincial law do not conflict ensures for consistency of treatment of the persons covered by federal workers compensation legislation (who are clearly denied remedies in negligence) and those covered by provincial legislation. In addition, while the purpose of the federal law is to create a tort remedy, the provincial statute is intended to “ remove[] compensation for workplace injury from the tort system” (par. 83). The latter purpose does not frustrate the former; provincial law “simply provides for a different regime for compensation that is distinct and separate from tort” (par. 84). The respondents’ arguments fail.

For my part, I think that the Supreme Court’s reasoning is quite weak. On the issue of inter-jurisdictional immunity, it is probably consistent with the Court’s recent decisions, but still frustrating. The Court does not provide any real guidance on what counts as an “impairment” of a federal power, beyond saying that a law which “impairs” a federal power does more than merely “affect” it, though it need not “sterilize” it. Its decision may be right, but it seems more impressionistic than anything. As for the issue of federal paramountcy, the Court’s reasoning seems outright circular. The Court says there is no conflict because “circumstances” disentitle the respondents from recovering, but the circumstance in question is the operation of the provincial statute, which is precisely the point in issue. I also find it difficult to see how a statute that aims at removing cases from the tort system does not, to some extent, frustrate the purpose of another statute that aims at bringing such cases into that system. The Court’s points about consistency are better taken, but, on the whole, I am not persuaded that its decision is correct.

The decision does, however, fit in with the Court’s stated aim to foster “a flexible and pragmatic approach to federalism” (par. 50), where federal and provincial law are, as much as possible allowed to operate side by side. In the famous Labour Conventions decision, Lord Atkin, for the Judicial Committee of the Privy Council, stressed that “the ship of state … still retains the watertight compartments which are an essential part of her original structure.” The Supreme Court now believes that the “watertight compartments” are not enough. Their operation must be complemented by allowing water ballast to flow from one side of the hull to another to keep the ship aright. Let us hope that the tanks in which the water is kept are solid enough, and that the water will not spill.

GEEKY RANT UPDATE: There is another, inconsequential but annoying, flaw in the Supreme Court’s reasons. At par. 28, the Court mentions Sir William Ralph Meredith, the author of a report that led to the enactment of workers compensation legislation in all Canadian provinces, describing him as “former Chief Justice of Ontario.” But, at the time he wrote the report, in 1910, Sir William was the future, not the former Chief Justice ― he only was appointed to that post in 1913. And yes, it is Sir William, not “Sir Meredith,” as Justices Lebel and Karakatsanis describe him at par. 29.