The Harm Is Not in Hate Speech

I wanted to come back to the sad events of last weekend, when a mosque in Saguenay, in Québec, was smeared with, purportedly, pig blood, and angry letters were sent both to the mosque and to the local Radio-Canada station, demanding that Muslims “assimilate or go home.” As Radio-Canda reported, police are considering charges, both for vandalism and for hate speech ― though they’d have to find those who did it first. (I don’t think I’ve seen any good news on that front.) The community leaders, however, stress that this is an outlying incident, and that the town, or the province, should not be judged by it. Fair enough. But, as others point out, the current climate in Québec, with the government’s proposal, to be finally unveiled on Monday, of a “Charter of Québec Values” stressing secularism ― or, more accurately, suppressing much visible expression of non-Christian religious beliefs while preserving, under the label of “cultural heritage,” Christian symbols such as the crucifix which Maurice Duplessis had hung in the National Assembly ― is a context which we cannot ignore when thinking about the significance of the attack on the mosque.

There is always a danger in trying to link a single crime to some wrong, real or perceived, in the society at large, as people are too often tempted to do in response, say, to mass shootings. However, when a crime seems to have a political purpose, such a link probably ought to exist, if only in the mind of the criminal. This is not to say that society in general or some individual politicians to whose decisions the criminal is reacting have caused or are directly responsible for the crime. Without more, it also does not mean that they have done anything wrong. No one committed any wrong that could have justified FLQ terrorism for instance, though it obviously was a response to the political situation of the late 1960s Québec. But, quite clearly, sometimes politicians do contribute to creating a social climate in which certain sorts of crimes become more likely, even without calling for or even directly encouraging their commission. An obvious current example is Russia, where the enactment homophobic legislation is coinciding with a rise in brutal anti-gay violence.

The situation in Québec right now is, I am afraid, not dissimilar. Much of recent talk of “Québec values” and “secularism” and even, alas, “male-female equality” is code for expressing, in terms that are intended to be acceptable in and indeed appealing to polite society, a barely disguised hostility to those who look and think differently from the majority ― above all, religious Muslims. Instead of trying to convince the people insecure at the prospect of social change that Québec will not be different for looking different, the government is fanning the flames by embracing this language. And so, although I fully believe that Québec’s Premier is sincere in her denunciation of the mosque attack, the policies of her government give heart to those who think like the attack’s perpetrators, and tell those against whom the attack was directed that they are not welcome here. Even assuming that this is not these policies’ intent, it is their foreseeable effect.

And this brings me to the legal point pf this post. I wrote at great length last fall about Jeremy Waldron’s book on The Harm in Hate Speech. As I explained here, the core of Prof. Waldron’s argument “that hate speech must be prohibited in order to provide assurance to all citizens, and particularly to members of vulnerable minorities, that they are and will be treated as members of society, endowed with rights and deserving concern and consideration.” Although the society’s laws might, objectively considered, be egalitarian and welcoming, visible expressions of hatred and contempt undermine the promise of these laws, and must be banned. I also wrote that I was not persuaded by prof. Waldron’s claims. Now the attack on the mosque in Saguenay, and the letters that accompanied it, seem to be a perfect illustration of the sort of thing that worries prof. Waldron ― a visible manifestation of hatred obviously intended to tell its victims that they are they are at best, second-class citizens, and indeed not welcome at all in the society, whatever our other laws might say. Was I wrong to disagree with prof. Waldron? I still do not think so. As the reaction of the local community leaders shows, they are not particularly worried about what they know is an isolated act. It is not that which seriously undermines the assurance of their equal citizenship.

The talk surrounding the forthcoming Charter of Québec Values is a different matter. Because it comes from on high, it does much more than a lone attack to tell minorities that they are not welcome in Québec, and to tell those who would exclude minorities from public life that they are not alone. But, because these messages are being sent by sophisticated, intelligent people, they look and sound nothing like the crude mosque attack. They would not, of course, qualify as hate speech by any standard, including that proposed by prof. Waldron.

My point, of course, is not that we ought to change the law so as to allow us to drag the members of the Québec government before the criminal courts. It would not be possible to word the law in a way that would not prevent all sorts of legitimate debates and create massive chilling effects. Nor should we even try. Bad ideas ― including bad ideas that would relegate some of our fellow-citizens to the margins of society ― ought, if at all possible, be defeated politically. But that is not to say that such ideas, even if they eventually are defeated, are harmless. Yet the harm about which prof. Waldron worries is not so much in hate speech. It is, to a much greater extent, in the polite-sounding pronouncements of the the cynics who try to use an undercurrent of bigotry and hatred to their electoral advantage.

The End (Almost)

After the Québec Court of Appeal held that the federal government did not have to hand over the data of the now-defunct long gun registry to Québec, which says that it wants to set up its own registry to replace the federal one, the Québec government sought leave to appeal to the Supreme Court. It also applied for a stay of the Court of Appeal’s decision allowing the federal government to delete the existing gun registry data and stop collecting information on gun sales in Québec to keep it up to date. On Tuesday, the Court of Appeal rejected the stay application in Québec (Procureur général) c. Canada (Procureur général), 2013 QCCA 1263.

The criteria for a judgment of the Court of Appeal to be stayed pending a final resolution of the dispute by the Supreme Court are the existence of a serious question in dispute, the possibility that the party requesting the stay will suffer irreparable harm if the stay is not granted, and the balance of convenience.

On the first criterion, Justice Dalphond is quite clearly skeptical, but willing to refer to the Supreme Court’s opinion on Québec’s “variable-geometry constitutional argument” (par. 35; translation mine) to the effect that Parliament had to take its interests and intentions into account in enacting the legislation abolishing the gun registry and requiring the destruction of the data it contained.

However, Justice Dalphond concludes that Québec will not suffer irreparable harm if the gun registry data are destroyed before the Supreme Court rules on Québec’s appeal. The prejudice Québec alleges it will suffer if the data are destroyed is essentially financial ― it will become more expensive to set up a provincial registry. But financial harm is not irreparable, since it can always be compensated by a repayment. As for the claim that the work of Québec’s police will be impeded if the data are destroyed, it is unproven. The police forces of the rest of the country seem to be doing fine without the gun registry, and there is no evidence of a rise in long-gun crime since its abolition.

Nor does the balance of convenience favour Québec’s application. Though it will experience the inconvenience of higher costs if the data are destroyed, the federal government too must incur costs if it is to preserve the registry for Québec pending the final resolution of the case ― and, since the enactment of the legislation abolishing the gun registry there is no money earmarked for that. The federal government would also be forced to act contrary to that legislation, which must be presumed to be in the public interest.

I suppose that the decision is correct, though as I said last year, when Québec sought and obtained an interlocutory injunction forcing the federal government to retain and keep collecting gun registry data, I have doubts about the idea that Québec could obtain financial compensation if Parliament is found to have acted unconstitutionally. At the time, the Superior Court concluded that

To claim, as Canada pleads, that a subsequent financial compensation … could adequately constitute an adequate remedy, partakes of a totally theoretical rhetoric, and I say this … with respect, rather of a reasonable application of the principles applicable to such matters.

It seems not unreasonable to assert that to assert that a monetary remedy in a constitutional controversy concerned with division of powers … seems bizarre” (par. 59-60; translation mine)

I was not convinced that this is right, and I still am not, but I think that it is a more serious possibility than Justice Dalphond seems to believe. (He does not even pause to ask himself whether a monetary remedy, however adequate, would be available, and on what basis, should the Supreme Court find in Québec’s favour.)

Be that as it may, Québec’s application has failed, and the federal government is free to destroy what is left of the gun registry data. As La Presse reported, it has announced that it will, after all, not do so just yet. However, the story does not suggest that the federal government is going to keep collecting new data. This means that what is left is going to be increasingly out of date. The gun registry is still not quite buried, but it is dead and already decomposing.

Vies Communes

Il y a quelques jours, je parlais des promesses que l’État peut ou ne peut pas exiger de gens à l’occasion de leur mariage. Cependant, dans les faits, les provinces de common law n’exigent pas que les gens qui se marient civilement promettent quoi que ce soit au sujet de leur vie future. Le Québec, lui non plus, n’exige pas de promesses ― il impose tout simplement les règles. Suivant l’alinéa 1 de l’article 374 du Code civil, « [l]e célébrant [d’un mariage] fait lecture aux futurs époux, en présence des témoins, des dispositions des articles 392 à 396 », qui réglementent « les droits et les devoirs des époux ». Or, il y a lieu, selon moi, de se demander si ces règles sont constitutionnelles.

C’est l’article 392 du Code civil qui est probablement le plus important ici, les suivants en étant, en partie, une sorte d’élaboration. Cet article dispose que

Les époux ont, en mariage, les mêmes droits et les mêmes obligations.

Ils se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance.

Ils sont tenus de faire vie commune.

Si le législateur avait sans doute le pouvoir d’adopter le premier alinéa, qui met en oeuvre, dans le contexte du régime juridique du mariage, le droit à l’égalité garanti par la constitution, les deuxième et troisième alinéas me semblent plus douteux.

Ainsi, il me semble qu’imposer un devoir de « respect » heurte le droit à la liberté de la pensée et d’opinion protégé par l’article 2(b) de la Charte canadienne des droits et libertés. Le gouvernement pourrait certes tenter de justifier cette atteinte en vertu de l’article premier de la Charte, au nom de quelque chose comme la promotion de l’harmonie familiale, mais je ne suis pas sûr qu’un objectif aussi vague justifie le contrôle non seulement d’actes, mais aussi de la pensée des individus.

L’imposition d’un devoir de fidélité me semble aussi constitutionnellement douteuse, comme je l’ai dit dans mon précédent billet.  Le droit à la liberté protégé par l’article 7 de la Charte ne s’étend pas seulement à la liberté physique. Comme l’a conclu la Cour suprême dans Blencoe c. Colombie-Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44, [2000] 2 R.C.S. 307, au par. 49, il « est en cause lorsque des contraintes ou des interdictions de l’État influent sur les choix importants et fondamentaux qu’une personne peut faire dans sa vie ». Comme l’explique la Cour suprême dans les paragraphes suivants, ces choix importants et fondamentaux incluent, par exemple, l’éducation et les soins que les parents donnent à leurs enfants, la décision d’une femme d’avorter (une position d’abord défendue par la seule juge Wilson dans R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30) ou même le choix de « flâner » dans un certain lieu. Il me semble plutôt évident que les choix qu’une personne fait dans sa vie sexuelle et amoureuse en font également partie, et que, par conséquent, l’imposition d’un devoir de fidélité porte atteinte à l’article 7 de la Charte. Comme de telles atteintes ne sont pratiquement jamais justifiables en vertu de l’article premier, elle est inconstitutionnelle.

Il en va de même, selon moi, de l’obligation « de faire vie commune » imposée par le 3e alinéa de l’article 392 du Code civil. L’expression « vie commune » pourrait peut-être avoir un sens abstrait aussi bien que concret, mais le texte anglais de cette disposition (« [the spouses] are bound to live together ») et peut-être aussi la référence au choix commun de la résidence familiale à l’article 395 me semblent indiquer que c’est bien le second que le législateur lui donne. (En pratique, cette disposition semble surtout être invoquée comme motif de nullité de mariage par lesquels un des époux visait, à l’insu de l’autre, d’acquérir le statut de résident permanent au Canada, un contexte qui ne nous renseigne pas nécessairement sur son sens précis.) Or, l’État peut-il forcer des personnes de « faire vie commune », c’est-à-dire de vivre ensemble? Encore une fois, il me semble qu’il s’agit d’un de ces choix importants, fondamentaux et personnels avec lesquels il ne peut interférer. Un arrêt de la Cour suprême, Godbout c. Longueuil (Ville)[1997] 3 R.C.S. 844, est pertinent ici. La Cour y a conclu à l’invalidité d’un règlement qui obligeait les fonctionnaires de Longueuil à résider dans la municipalité. La Cour a unanimement conclu que le règlement violait l’article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne (qui s’applique évidemment au Code civil), qui protège le droit à la vie privée. Trois juges ont également conclu que le règlement violait l’article 7 de la Charte canadienne (les autres ont préféré ne pas se prononcer sur la question). La question n’est pas tout à fait identique, mais je crois que si l’État ne peut dicter à un fonctionnaire vivre, il ne devrait pas pouvoir dicter à des citoyens qu’il doivent vivre avec leur époux. Certes, la grande majorité des couples mariés choisira de vivre ensemble. Cependant, les circonstances personnelles peuvent varier, surtout dans ce monde où les gens doivent souvent se déplacer pour le travail ou les études. Le législateur n’a aucun droit de regard sur les choix que font les gens dans ce contexte.

Ce qui me semble être l’inconstitutionnalité plutôt claire de certaines obligations imposées par le Code civil au époux illustre le que, si le droit est souvent, et à juste titre, le reflet des pratiques courantes de la société, il ne peut l’être toujours. On ne peut toujours ériger la normalité (entendue dans un sens sociologique, mathématique, de la pratique du plus grand nombre) en norme. Il ne faut pas régler la vie commune sur les vies communes.

Ceci n’est pas une prière

Le dictionnaire Larousse définit le mot « prière » comme un « [a]cte rituel par lequel on s’adresse à une divinité ou à ses intercesseurs », ou encore comme un « [e]nsemble de formules, en général codifiées, par lesquelles on s’adresse à Dieu ». La Cour d’appel du Québec, elle, a une autre vision des choses. Une prière, nous apprend-elle dans un jugement sorti lundi, Saguenay (Ville de) c. Mouvement Laïque Québécois, 2013 QCCA 936, ça n’a rien à voir avec la religion.

Le litige qui a mené à ce jugement opposait un citoyen de Saguenay, Gilles Simoneau, au maire de la ville, Jean Tremblay, qui ouvre chaque séance du conseil municipal en lisant une prière. D’abord une pratique informelle, la prière est, depuis 2008, encadrée par un règlement municipal. Son texte se veut non-confessionnel, invoquant un « Dieu tout puissant » générique. Le maire Tremblay, cependant, accompagne toujours sa prière de signes de croix. Le règlement prévoit également que la séance du conseil municipal ne commence que deux minutes après la fin de la prière, question de permettre à ceux qui désirent quitter la salle pour ne pas y assister de regagner leur place.

M. Simoneau et le Mouvement laïque québécois (MLQ) se sont adressés au Tribunal des droits de la personne du Québec, alléguant notamment que la prière étant une violation du devoir de neutralité des autorités municipales et, partant, de la liberté de religion et du droit à l’égalité de M. Simoneau protégés par la Charte (québécoise) des droits et libertés de la personne. Fait à noter, ils n’ont pas contesté la constitutionnalité du règlement qui encadre la prière. Le Tribunal leur a donné raison, et la municipalité et le maire ont fait appel.

(La plainte de M. Simoneau et du MLQ concernait aussi la présence de signes religieux dans les salles où se réunit le conseil municipal. La Cour conclut que le Tribunal des droits de la personne n’avait pas compétence pour se prononcer là-dessus, et je n’en parlerai pas davantage, pour ne pas alourdir un billet de toute façon beaucoup trop long.)

Les motifs de la Cour d’appel sur la question de la prière sont unanimes. La Cour écarte tout d’abord la preuve d’expert sur laquelle s’est largement appuyé le Tribunal des droits de la personne, statuant que l’expert de M. Simoneau et du MLQ a manqué d’impartialité, étant à l’époque un vice-président du MLQ et ayant affiché des positions extrêmement tranchées sur les questions de la la laïcité. La Cour choisit plutôt de s’appuyer sur l’expertise présentée par les appelants.

Quant au fond de la cause, la Cour statue que la prière ne porte pas atteinte aux droits de M. Simoneau. La neutralité religieuse de l’État n’exige pas, selon elle, l’évacuation de toute manifestation religieuse de l’espace public, du moins lorsque la manifestation religieuse en question est aussi une forme d’héritage culturel, que l’État se doit de protéger. Car ce qui était autrefois manifestement religieux et confessionnel peut être devenu aujourd’hui une partie de notre paysage culturel, symbolique (telle la croix sur le drapeau du Québec) ou même du paysage au sens littéral (telle la croix du Mont-Royal).

Certes, l’État ne doit pas imposer une conviction religieuse aux citoyens. Cependant, « les changements sociaux [tels que la séparation progressive de l’Église et de l’État] s’étudient dans le respect des valeurs et de la tradition politique de la société dans laquelle ils surviennent » (par. 66). Si documents constitutionnels et quasi-constitutionnels sont des « arbres vivants », c’est qu’ils ont des racines historiques et culturelles dont on ne saurait les couper. « En ce sens, la neutralité absolue de l’État ne […] semble pas envisageable d’un point de vue constitutionnel » (par. 68), pas plus que la « laïcité intégrale ».

Selon la Cour, qui s’appuie largement sur l’interprétation proposée par les experts des appelants (et qui rejette celle à la fois des intimés et du maire Tremblay lui-même) la prière que prononce le maire est une manifestation essentiellement culturelle.

[L]es valeurs exprimées par la prière litigieuse sont universelles et qu’elles ne s’identifient à aucune religion en particulier. … [C]ette prière est conforme à une doctrine théiste moderne, ouverte à certains particularismes religieux non envahissants et raisonnables.

Elle est aussi similaire à la prière prononcée à l’ouverture des séances de la Chambre des communes et celle d’un conseil municipal ontarien approuvée par la Cour supérieure de l’Ontario dans Allen v. Renfrew (Corp. of the County), 69 OR (3d) 742; 117 CRR (2d) 280. La Cour conclut qu’

[u]ne personne raisonnable, bien renseignée et consciente des valeurs implicites qui sous-tendent ce concept ne pourrait en l’espèce accepter l’idée que l’activité étatique de la Ville, du fait de cette prière, était sous une influence religieuse particulière.

Dans une sorte d’obiter, la Cour n’en déplore pas moins « l’attitude du maire de la Ville appelante à l’égard de la prière et de ses déclarations publiques intempestives concernant sa foi » (par. 147), notamment le fait qu’il accompagne sa prière d’un signe de croix qui, contrairement au texte de la prière, est manifestement confessionnel, et « qui remet en cause, du moins en apparence, la neutralité religieuse de la Ville et de celle de ses représentants » (par. 150).

***

Ce n’est pas le seul à qui on peut faire des reproches. Les demandeurs (ou leurs avocats) ont mal organisé leur contestation, notamment en omettant de contester la constitutionnalité du règlement encadrant la prière et en retenant les services d’un expert potentiellement biaisé (et aux qualifications académiques modestes). Mais, surtout, c’est la Cour elle-même qui paraît mal dans cette affaire. Son jugement est très faible, tant sur le plan de la technique juridique qu’au niveau des principes.

Au niveau de la technique, le traitement de la preuve par la Cour ― son rejet de l’expertise présentée par les intimés, sur laquelle s’était appuyé le tribunal des droits de la personne, et son acceptation des prétentions des experts des appelants ― me paraît très douteux. Un tribunal qui siège en révision judiciaire ne peut normalement ré-évaluer la preuve de cette façon. Certes c’est la norme de contrôle de la décision correcte qui s’appliquait aux questions juridiques en cause, mais l’appréciation de la preuve relève néanmoins du tribunal administratif, en l’occurrence le Tribunal des droits de la personne. Sa décision ne peut être écartée que si elle est déraisonnable, et la Cour, selon moi, ne démontre pas qu’elle l’est, du moins en ce qui concerne l’expertise des appelants. Cette expertise souffre d’ailleurs d’un sérieux problème que la Cour passe sous silence, en ce que les passages cités dans le jugement me semblent proposer des conclusions juridiques (quant à la conformité de la prière à la Charte) qu’un expert doit se garder de formuler, puisqu’il s’agit du domaine réservé au juge.

Ce qui est plus grave, toutefois, c’est que le jugement ne discute ni de l’arrêt de principe de la Cour suprême sur la liberté de religion en général et la neutralité de l’État en particulier, R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295 ni d’un important arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario sur la question de la prière dans les écoles, Zylberberg v. Sudbury Board of Education, 65 OR (2d) 641; 52 DLR (4th) 577. (Il est, selon moi, remarquable, et déplorable, que les intimés n’aient pas fait allusion à cet arrêt dans leur mémoire. Du mauvais travail des avocats ― ce qui n’excuse pas pour autant le silence de la Cour.) La Cour s’appuie aussi sur des jugements concordants et des obiters dans d’autres arrêts, sans pour autant discuter des éléments essentiels de cette jurisprudence (c’est le cas, notamment, de l’arrêt Freitag v. Penetanguishene (Town), 47 OR (3d) 301; 179 DLR (4th) 150.

Or, une réflexion sur la portée de cette jurisprudence aurait permis à la Cour de mieux apprécier les principes en cause. De se rappeler que, comme le dit la Cour suprême dans Big M, et comme le rappelle la Cour d’appel de l’Ontario dans Freitag, une atteinte à la liberté religieuse (ou à tout autre droit) peut résulter non seulement de l’effet, mais aussi de l’objectif d’une mesure gouvernementale, si bien que les intentions manifestement religieuses du maire Tremblay sont pertinentes et même décisives dans ce litige. De se rappeler aussi, comme dit toujours la Cour suprême dans Big M, que l’objectif d’une mesure gouvernementale ne peut pas changer ― une mesure adoptée pour des motifs religieux demeure religieuse. De comprendre que, comme le souligne la Cour d’appel de l’Ontario dans Zylberberg, une prière récitée par les représentants de l’État impose bel et bien la croyance à des non-croyants, et qu’avoir à quitter une salle où un représentant de l’État prie dans l’exercice de ses fonctions, c’est être contraint à manifester son incroyance. De réaliser que, comme l’a rappelé la Cour d’appel de l’Ontario dans Zylberberg et Freitag, l’histoire, la tradition, n’est pas une justification adéquate en droit constitutionnel canadien, et que même les pratiques historiquement ancrées doivent être évaluées à la lumière d’une compréhension moderne des principes en cause. (À cet égard, le fait que la Cour s’appuie sur une décision de la Cour suprême des États-Unis justifiant la constitutionnalité d’une prière dans une assemblée législative par la compréhension de la liberté religieuse qui prévalait en 1787 est choquant. Cette approche a systématiquement été rejetée en droit canadien.)

Il ne s’agit pas pour autant d’évacuer la religion de l’espace public au nom d’une supposée « laïcité intégrale ». Il n’est certes pas question de retirer la croix du drapeau du Québec (ou de celui de six autres provinces canadiennes). Cependant, entre un drapeau qui est véritablement l’artefact du passé et une prière renouvelée chaque jour il y a toute une différence. J’ai soutenu, l’an dernier, que la neutralité de l’État n’exigeait pas qu’on force les fonctionnaires à cacher leur appartenance religieuse. Or, ce n’est pas de cela qu’il s’agit. Le maire Tremblay est effectivement libre de se proclamer chrétien sur la place publique. Il ne s’ensuit pas qu’il l’est d’invoquer Dieu dans l’exercice de ses fonctions (voir, à ce sujet, Freitag, au par. 12), pas plus que, disons, une juge, si elle est libre de porter le hijab, ne l’est de dire à un justiciable qu’elle rend justice au nom d’Allah.

Au delà, cependant, des principes juridiques et philosophiques, la décision de la Cour défie la langue française et la logique. Prétendre qu’une prière invoquant « Dieu tout puissant » n’est pas un acte religieux qui va directement à l’encontre de la neutralité de l’État, alors que même les experts des appelants la décrivent comme « théiste », c’est surréaliste, idiot ou hypocrite.

Il ne reste qu’à espérer une intervention de la Cour suprême dans ce dossier. (Je ne sais pas, cependant, si M. Simoneau et le MLQ ont l’intention de s’adresser à elle.) Ce gâchis mérite un gros benchslap.

L’Occasion de se taire

J’ai écrit, l’an dernier, que le Directeur Général des Élections du Québec

envisage[ait] … de poursuivre Yves Michaud pour avoir fait publier dans le Devoir une publicité appelant les électeurs à défaire certains députés, de tous les principaux partis. Il leur en veut d’avoir voté, il y a douze ans, en faveur d’une motion de blâme à son endroit après qu’il eut fait une déclaration que tous les membres de l’Assemblée nationale avaient jugée antisémite. Or, l’article 413 de la Loi électorale interdit à quiconque n’est pas un agent officiel d’un candidat ou d’un parti d’engager, durant la campagne électorale, des dépenses visant à favoriser ou à défavoriser l’élection d’un candidat.

Selon ce rapporte La Presse, c’est maintenant chose faite. Le DGE réclame une amende de 5000$ contre M. Michaud, ainsi que des frais de quelque 1200$. M. Michaud, pour sa part, prévoit plaider non-coupable et prépare à son tour une poursuite (civile) contre le DGE pour « atteinte à la liberté d’expression et à l’honneur d’un citoyen ». Je vois mal, à vrai dire, comment cette demande pourrait réussir (ne serait-ce que parce que, si M. Michaud prévaut dans la cause pénale, il n’y aura pas eu d’atteinte à sa liberté d’expression, alors que s’il la perd, l’atteinte sera manifestement justifiée par la loi). Par contre, les dispositions qu’il est accusé d’avoir violées sont, selon moi, inconstitutionnelles.

Comme je l’écrivais dans mon premier billet sur le sujet, on n’est pas obligé d’aimer M. Michaud, mais ce n’est pas une raison pour le museler:

M. Michaud n’est certes pas très sympathique. Mais … là n’est pas la question. Si peu sympathique soit-il, est-il juste de lui interdire de s’exprimer en période électorale? Il est vrai, il a le droit de faire publier une lettre ouverte, ou encore de s’exprimer sur internet, à condition, dans les deux cas, de ne pas payer pour la transmission de son message. Mais internet, ce n’est pas encore pour tout le monde. Quant à publier une lettre ouverte, une homme odieux, ou un homme qui poursuit une vendetta essentiellement personnelle – et a fortiori celui qui, comme M. Michaud, est les deux – risque de ne pas s’attirer la sympathie d’une rédaction qui, après tout, dispose d’un espace limité pour publier le courrier des lecteurs.

Une opinion impopulaire peut être difficile à exprimer. Mais – c’est la beauté du système capitaliste – une opinion qu’un journal ne veut pas propager à ses frais peut quand même être diffusée, à titre de publicité payante. M. Michaud était donc prêt à payer pour faire diffuser son opinion impopulaire. Mais bien sûr, cette opinion, c’est que certains députés sont, selon les termes de sa publicité, « indignes d’être élus », il voulait la diffuser, justement, en période électorale. Ce que la loi lui interdit.

Quel est donc l’effet de cette interdiction dans ces circonstances? Ce n’est pas, je soupçonne, d’empêcher la richesse de subvertir le processus démocratique. La publicité a dû coûter quelques milliers de dollars à peine, elle étai dirigée contre des candidats des trois  principaux partis, elle ne visait ni à protéger les riches d’une redistribution de la richesse ni à s’attirer les faveurs du prochain gouvernement. C’est, plutôt, d’empêcher la diffusion d’un message qui est, à la fois, impopulaire et inextricablement lié à une élection. C’est de faire en sorte qu’un citoyen qui se sent attaqué par une décision des législateurs n’est pas libre de leur répliquer sur la place publique au moment où les autres citoyens, et donc les législateurs, sont les plus susceptibles de l’écouter.

Dans Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569, la Cour suprême a invalidé la législation Québécoise qui empêchait les citoyens de payer pour s’exprimer dans le cadre de campagnes référendaires et électorales, mais a suggéré  que les dépenses engagées dans de telles circonstances pouvaient être limitées. Tant le Parlement que l’Assemblée nationale ont répondu à cette décision en adoptant des lois qui limitent les dépenses que peut engager un« tiers » ― c’est-à-dire quiconque n’est pas un candidat ou un parti politique―dans le cadre d’une campagne électorale. La limite fédérale est de 3 000$ dans une circonscription ou de 150 000$ à l’échelle nationale. Elle a été reconnue constitutionnelle par la Cour suprême dans  Harper c. Canada (Procureur général), [2004] 1 R.C.S. 827, 2004 CSC 33.

Or, la loi québécoise est beaucoup, beaucoup plus contraignante. D’abord, l’alinéa 13 de l’article 404 de la Loi électorale, L.R.Q. c. E-3.3, limite les dépenses « des intervenants particuliers » à la somme tout à fait risible de 300$. Ensuite, et surtout, la même disposition leur interdit de « favoriser [ou] défavoriser directement un candidat ou un parti ». Finalement, l’article 457.2 de la même loi dispose qu’une personne morale ― une corporation donc, mais aussi un syndicat ou une ONG organisée comme corporation, même à but non-lucratif ― ne peut devenir un « intervenant particulier ».

Selon moi, il s’agit de différences très considérables. Si considérables que, même en acceptant que la décision dans Harper était la bonne, les limites imposées par la Loi électorale sont inconstitutionnelles. La Cour d’appel du Québec a rejeté des arguments de la FTQ à cet effet, dans Métallurgistes unis d’Amérique, section locale 7649 (FTQ) c. Québec (Directeur général des élections), 2011 QCCA 1043. Malgré mon très grand respect pour la juge Duval-Hesler (tel était alors son titre), l’auteure de cette décision, pour qui j’ai eu l’honneur (et le plaisir) de travailler un peu, je pense qu’il s’agit d’une erreur. La Cour suprême ne s’est pas prononcée sur la question. J’espère que la cause de M. Michaud lui donnera l’occasion de le faire. Le législateur québécois estime que, pour les citoyens, une campagne électorale est une occasion de se taire. Dans un pays démocratique, c’est une idée intolérable.

Sauter sans parachute

Les députés québécois qui quittent l’Assemblée nationale, que ce soit par une démission, suite à une défaite électorale ou en ne se représentant pas à une élection, ont droit à ce qu’on appelle, dans le monde des affaires, un parachute doré ― une « allocation de transition » équivalant à deux mois de salaire par année passée à l’Assemblée nationale, jusqu’à concurrence de l’équivalent d’un salaire annuel, tel que décrété par les arts. 12 et 13 de la  Loi sur les conditions de travail et le régime de retraite des membres de l’Assemblée nationale, L.R.Q., c C-52.1. Or, selon ce que rapporte Radio-Canada, le gouvernement du Québec propose de changer les conditions d’éligibilité à cette allocation, pour y rendre inadmissibles les députés qui démissionnent en cours de mandat, sauf ceux dont la démission est causée par des raisons de santé ou familiales, confirmées comme telles par le commissaire à l’éthique de l’Assemblée nationale. Ceux qui sont tentés de sauter devraient le faire sans parachute.  C’est une mauvaise idée, qui ne fera rien pour avancer son but déclaré, celui de « rétablir la confiance et combattre le cynisme » envers le système politique. En fait, si elle est adoptée, cette mesure aura des effets pervers facilement prévisibles qui seront probablement  plus grand que tout bénéfice dont on pourrait en retirer.

Ce n’est pas la première fois que ce gouvernement propose des solutions ineptes au problème, réel ou apparent, du désengagement, voire du mépris, des citoyens envers la politique. Il y a quelques mois, c’est aux députés transfuges, qui changent d’allégeance partisane en cours de mandat, qu’il s’attaquait ― une proposition que j’avais décrit comme une mauvaise solution en quête de problème. Plus tôt, et avec l’accord des autres partis politiques, c’étaient les dons aux partis politiques supérieurs à 100$ qu’il a interdits, une interdiction à mon avis inconstitutionnelle, et susceptible de faire plus de mal que de bien. Ce que tous ces projets ont en commun, c’est qu’ils font abstraction, au nom d’un certain idéal de pureté politique, des effets que leur mise en oeuvre aura en réalité.

L’objectif de la modification proposée aux règles d’éligibilité à l’allocation de transition est de forcer les députés à terminer un mandat pour lequel ils ont été élus. Selon Radio-Canada, Bernard Drainville, le ministre responsable de ce projet (comme des autres que je viens de mentionner) croit qu’ « [u]n élu qui choisit de son plein gré de démissionner en cours de mandat ne respecte pas le contrat moral qu’il a pris avec ses électeurs ». Or, de toute évidence, les électeurs n’en veulent pas particulièrement à de tels élus. Comme le soulignait aussi Radio-Can, je crois, dans une de ses émissions aujourd’hui, la chef du parti de M. Drainville, Pauline Marois, avait démissionné en 2006, disant que « le coeur n’y [était] plus ». Ça ne l’a pas empêchée d’être ré-élue en 2007, et éventuellement de devenir première ministre.  Le contrat moral dont M. Drainville parle existe-t-il vraiment? C’est au mieux incertain, et il y a de bonnes raisons de croire que même si tel est le cas, il n’est pas assez fort pour que son renforcement change grand chose à la perception qu’ont les citoyens de la politique.

Ce qui est certain, par contre, c’est que forcer des députés à compléter leur mandat aura des effets pervers. On souligne, par exemple, que ça empêcherait un député de démissionner pour céder son siège au chef de son parti si celui-ci n’est pas membre de l’Assemblée nationale, une pratique assez courante (et à laquelle le Parti libéral du Québec pourrait vouloir ou devoir recourir, son nouveau chef, Philippe Couillard, n’étant pas député). De façon tout aussi néfaste, cela inciterait un député empêtré dans des problèmes éthiques, voire accusé au criminel, à s’accrocher à son siège plutôt que de démissionner et le céder à un autre, qui serait susceptible de mieux représenter les électeurs. Et plus généralement, les citoyens ne seraient pas bien servis par un député dont le coeur, comme celui de Mme. Marois à l’époque, n’y est plus, et qui ne se pointe à l’Assemblée nationale que pour pouvoir éventuellement percevoir son allocation. La réforme prônée par M. Drainville aurait pourtant pour effet probable de créer de tels zombies.

Elle est donc, comme celles qui l’ont précédée, inutile et même dangereuse. En fait, ce qui, selon moi, cause le désengagement, voire le cynisme des citoyens envers la chose publique, ce ne sont pas tant les transfuges, les démissionnaires, ni même l’argent en politique, mais plutôt la perception commune que les politiciens se préoccupent de problèmes fort différents de ceux qui concernent les citoyens. Les réformes de M. Drainville ne font rien pour changer cette perception ― elles la confirment.

In Vino Veritas

Un article publié aujourd’hui sur le site de La Presse parle d’un recours collectif intenté contre la SAQ parce que, selon l’avocat du demandeur, « les marges bénéficiaires de la SAQ sont actuellement disproportionnées, déraisonnables et exorbitantes alors qu’elle se trouve en position de monopole ». Bien que la SAQ soit en mesure d’acheter son vin à des prix très avantageux, grâce à son pouvoir d’achat, elle le revend aux consommateurs québécois à des prix très élevés. Le demandeur prétend que “la marge bénéficiaire de la SAQ ne devrait pas dépasser 30 %, au lieu de 75 %, comme c’est le cas actuellement.” Selon ce que rapporte l’article, il s’appuie notamment sur l’article 8 de la Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q. c. P-40.1, qui dispose que

[l]e consommateur peut demander la nullité du contrat ou la réduction des obligations qui en découlent lorsque la disproportion entre les prestations respectives des parties est tellement considérable qu’elle équivaut à de l’exploitation du consommateur, ou que l’obligation du consommateur est excessive, abusive ou exorbitante.

Je ne connais pas assez le droit de la consommation ou celui des contrats en général pour pouvoir juger des chances de succès de ce recours. Mais ce que je peux dire, c’est qu’il est une excellente illustration de deux thèmes que j’ai déjà abordés sur ce blogue―les limites de la compétence institutionnelle des tribunaux et les problèmes que cause la production de biens ou de services par le gouvernement.

Il me paraît plutôt évident que les tribunaux ne sont tout simplement pas en mesure de dicter les marges de profit des entreprises, qu’elles soient privées ou publiques. Malheureusement, La Presse n’a pas mis en ligne une copie de la demande (une bonne habitude de Radio-Canada que les autres médias devraient imiter!), alors nous ne savons pas comment le demandeur ou son avocat en sont arrivés au chiffre de 30%, qu’ils jugent acceptable. Mais de façon générale, je vois mal comment un tribunal s’y prendrait pour déterminer ce qui serait une marge de profits « appropriée ». La distribution de surplus entre producteurs et consommateurs, ou encore employeurs et travailleurs, fait partie de ces “problèmes polycentriques” qui, comme l’explique Lon Fuller dans son article magistral sur “The Forms and Limits of Adjudication,” (1978) 92 Harv. L. Rev. 353, résistent à la résolution par adjudication. Leur solution dépend de trop de facteurs, a des répercussions trop fluides et imprévisibles pour que le débat contradictoire entre deux justiciables puisse guider un tribunal chargé de la trouver.

Comme le note l’article de La Presse, il y a quelques années, la Cour supérieure a déjà rejeté une demande d’autorisation de recours collectif contre la SAQ. À l’époque, on reprochait à la SAQ de ne pas avoir fait profiter les consommateurs des économies qu’elle réalisait grâce aux taux de change avantageux. Dans Chifoi c. Société des alcools du Québec, 2008 QCCS 3871, la Cour a jugé que la demande n’identifiait aucune règle de conduite particulière s’imposant à la SAQ dont la violation aurait constitué une faute que la SAQ serait tenue de réparer.

Ce recours, fondé essentiellement sur l’article 1457 du Code civil, était différent de celui qu’on cherche maintenant à faire autoriser, tant par son fondement factuel que par la règle de droit invoquée, mais sa ratio devrait, je crois, servir de leçon au cas présent: dans le contexte commercial, il n’y a pas de règles que les tribunaux pourraient faire appliquer. Crier au scandale ou à l’injustice ne suffit tout simplement pas à orienter une décision judiciaire.

Ce qui ne veut pas dire qu’il n’y a pas d’injustice ou de matière à scandale. À titre purement anecdotique bien sûr, une même bouteille de vin coûte généralement 30, sinon 40% moins dans le magasin newyorkais où j’achète mon alcool qu’à la SAQ ― quand on peut trouver la bouteille en question à la SAQ, ce qui est très loin d’être toujours le cas. Seulement, ce n’est pas le genre de problème que les tribunaux peuvent régler.

Le problème, c’est bien sûr le fait que la SAQ est un organisme public et un monopole. L’absence de concurrence lui permet d’imposer le prix qu’elle juge approprié. Et « approprié », pour un organisme public, ne veut surtout pas dire « déterminé en fonction des coûts et de la demande ». Ce qui détermine les prix imposés par la SAQ, c’est d’abord l’objectif politique qui lui est imposé, celui de maximiser la ristourne qu’elle verse au gouvernement. Mais c’est aussi, on peut s’en douter, le désir d’acheter, avec l’argent des consommateurs, la paix avec ses syndicats, aux membres desquels elle peut, grâce à son monopole, verser des salaires plus élevés que ceux des autres employés dans le commerce de détail. Et c’est aussi une certaine vision de la façon dont le vin doit être vendu.

Comme je l’écrivais dans un récent billet sur les problèmes de la production de biens et de services par le secteur public, des mécanismes politiques peuvent en théorie simuler ou remplacer la concurrence sur un libre marché. Les problèmes du secteur public peuvent être exposés par des partis d’opposition ou des journalistes, et les élections peuvent mener au remplacement de gestionnaires incompétents ou dont les priorités ne correspondent pas à celles des électeurs. Mais, comme je l’écrivais aussi, les élections ne sont pas une panacée. Elles ne sont menées que sur quelques enjeux, et il n’est pas surprenant que le prix du vin ne soit pas parmi ceux qui décident les élections québécoises. Ainsi, le contrôle politique sur la façon dont la SAQ profite de son monopole est purement hypothétique (ce qui la distingue, par exemple, d’Hydro-Québec, dont les prix sont un enjeu assez présent dans le débat politique).

Lorsqu’un bien ou un service n’est pas un « bien public » (au sens de la théorie économique) que le marché ne produirait pas en quantités suffisantes, et qu’en plus le contrôle politique sur sa production gouvernementale est particulièrement irréaliste, la chose logique à faire serait d’en laisser la production au libre marché. Mais un autre problème de la production publique, dont je n’ai pas discuté dans mon billet sur le sujet, est que lorsque cette production est profitable, le gouvernement risque de devenir dépendant des revenus qu’elle procure. Une vérité qui, comme tant d’autres, est dans le vin.

Difference without Discrimination

The Québec Court of Appeal delivered an important decision last Friday, Droit de la famille ― 139, 2013 QCCA 13, upholding the constitutionality of Québec’s child-support guidelines, despite the fact that their application results, in many cases, in substantially lower child-support awards than that of the federal guidelines which, in one way or another, now apply in the other provinces. The appellants argued that the difference amounted to discrimination contrary to the equality guarantee of s. 15(1) of the Canadian Charter of Rights and Freedoms. At trial, the judge agreed that it did, but held that the infringement of s. 15(1) was justified by s. 1 of the Charter. Now, in a judgment signed by the entire five-judge panel, the Court of Appeal held that there is no s. 15(1) infringement at all.

The reason for the existence of the two separate sets of guidelines is the somewhat messy division of powers over family matters between Parliament and the provincial legislatures. Pursuant to s. 91(26) of the Constitution Act, 1867, Parliament has competence over “marriage and divorce” ― which includes the child-support obligations of divorcing parents. Provinces (in addition to a competence over the “solemnization of marriage” (s. 92(12)), have power over “property and civil rights in the Province” (s. 92(13)), which includes the child-support obligations of parents who are not divorcing because they had never married in the first place. The upshot is that children of never-married couples in every province faced a different legal regime than those of their counter-parts in other provinces and those of divorcing couples in the same provinces. Now my knowledge of family law is very limited indeed, but I don’t suppose any of that would have struck anyone as problematic in 1867, if such questions would even have crossed anyone’s mind at a time when divorce was all but impossible and “bastard” children were very much second class citizens. But while our views of justice in the family realm have changed, the constitutional division of powers hasn’t, so Parliament and the provinces have had to work around it.

The solution they came up with was for Parliament to enact (or rather, to delegate to the Governor-in-council the power to enact) a set of child-support guidelines that would apply in divorce cases, which provinces could make applicable to never-married parents; alternatively, a province could come up with its own set of guidelines, which the federal government would, on some conditions, make applicable in divorce cases in that province. Either way, the legal regime applicable to support obligations for all children in the same province would be the same―but there could be differences between provinces. Most provinces chose the first option, using the federal guidelines for all cases. But Québec opted for the alternative, coming up with its own set of guidelines, which the federal government then made applicable to divorcing parents in Québec. In some ways, Québec’s guidelines were similar to the federal ones, but there were also significant differences in the factors taken into account to determine the amount of child support, often resulting in lower amounts being awarded under the Québec guidelines.

Hence the complaint of discrimination. But not any difference in the way the law treats people or groups amounts to discrimination pursuant to s. 15(1) of the Charter. The difference must be based on one of the grounds (such race, gender, religion, etc.) enumerated in that provision or an “analogous ground” (such as citizenship and sexual orientation). The relationship of the difference complained of and a prohibited ground of discrimination is the central issue in this case.

The appellants argued that they were being discriminated against on the basis of their place of residence (that, Québec as opposed to the rest of the country). But, as the Court of Appeal pointed out, the Supreme Court has always rejected claims that place of residence was an “analogous ground” for the purpose of s. 15(1). Perhaps the most dramatic such case was Haig v. Canada (Chief Electoral Officer), [1993] 2 S.C.R. 995, where the appellant had been prevented from voting in Québec’s referendum on the Charlottetown Accord because he had not lived in the province for 6 months at the time of the vote and in the referendum on the same issue organized by the federal government in the other provinces because he was now living in Québec. The only “exception” to this rule concerned the status of off-reserve Indians, who, as the Supreme Court pointed out, face much more intractable choices than other Canadians when it comes to choosing their place of residence. Theirs is a special situation that does not bear on this case. Furthermore, said the Court of Appeal, in a federal country such as Canada the equality guarantee must be interpreted in light of the federal principle and of the fact that it can result in different legal regimes being applicable to similarly situated persons in different parts of the country. “Thus, differential treatment depending on the province of residence cannot, a priori, be suspect from the standpoint of the right to equality” (par. 62, translation mine). Even when differential treatment results from the application of the same federal statute (rather than from a comparison between the laws of two different provinces), it is not constitutionally suspect.

I think that’s the right decision. Provinces have different needs and different values; they are distinct political communities. The Charter should not become a means of preventing them from making different choices. And, because of the entanglement of federal and provincial responsibilities, which only becomes more complex as society changes and becomes increasingly different from that of 1867, we need co-operative federalism, including federal laws that create, or incorporate by reference to provincial law, different rules for different provinces. The Court of Appeal recognized this reality.

Mauvaise solution en quête de problème

Les transfuges politiques, les députés qui, en cours de mandat quittent le parti politique sous la bannière duquel ils ont été élus pour en rejoindre un autre, ne sont pas très populaires. Dans la mère-patrie de notre système parlementaire, on les appelle “rats” (d’un sens familier de to rat, « trahir »). Le fait que de grands parlementaires, dont Winston Churchill, aient fait le coup n’y change rien. Aujourd’hui, La Presse rapporte que le gouvernement québécois travaille à l’élaboration d’un projet de loi qui restreindrait cette pratique impopulaire. Un député

ne pourr[ait] pas quitter [son] parti au profit d’un autre sans retourner devant leurs électeurs, selon un scénario envisagé.

Un député aurait toutefois toujours le loisir de tourner le dos à sa formation politique sans en référer à ses électeurs pour aller siéger comme indépendant.

On peut se poser deux questions face à ce projet. Est-il constitutionnel? Et est-il une bonne idée?

Selon moi, la proposition, telle que rapportée dans le passage cité ci-haut, est constitutionnelle. L’article 45 de la Loi constitutionnelle de 1982  confère aux législatures provinciales la compétence de « modifier la constitution de sa province », sous réserve d’une interdiction de toucher à la charge du lieutenant-gouverneur. Le sens de cette disposition, ou plutôt de celle qui l’a précédée, le paragraphe 92(1) de la Loi constitutionnelle de 1867, a été précisé par le juge Beetz, pour le compte de la majorité de la Cour suprême, dans l’arrêt Le procureur général de l’Ontario c. SEFPO, [1987] 2 R.C.S. 2.

[U]ne disposition peut généralement être considérée comme une modification de la constitution d’une province lorsqu’elle porte sur le fonctionnement d’un organe du gouvernement de la province, pourvu qu’elle ne soit pas par ailleurs intangible parce qu’indivisiblement liée à la mise en oeuvre du principe fédéral ou à une condition fondamentale de l’union et pourvu évidemment qu’elle ne soit pas [liée à la charge du lieutenant-gouverneur ou celle de la reine]. (p. 40)

Une règle qui modifie les conditions auxquelles un député occupe son poste et celle auxquelles des élections (partielles) doivent être tenues « porte sur le fonctionnement d’un organe du gouvernement de la province », en l’occurrence la législature. La législature a donc compétence pour adopter une telle règle, dans la mesure où elle ne touche ni au principe fédéral, ni à une condition fondamentale de l’union canadienne, ni à la monarchie. La règle envisagée par le gouvernement du Québec ne fait rien de tel. Une autre limite possible au pouvoir de la législature d’amender la constitution provinciale identifiée, en obiter, par le juge Beetz, le principe du gouvernement responsable, n’est pas en cause non plus.

L’autre disposition constitutionnelle pertinente, c’est l’article 3 de la Charte canadienne des droits et libertés. En apparence, il ne garantit que le droit de voter et de se porter candidat à une élection. Cependant, la Cour suprême l’a interprété, notamment dans le Renvoi : Circonscriptions électorales provinciales (Sask.), [1991] 2 R.C.S. 158, et dans l’arrêt Figueroa c. Canada (Procureur général), 2003 CSC 37, [2003] 1 R.C.S. 912, comme protégeant le droit d’un électeur à une « représentation effective ». Sans me lancer ici dans une analyse complète, je ne crois pas que l’exigence qu’un élu se présente à une élection partielle avant de siéger avec un parti différent empêche la représentation effective des électeurs. Il est vrai qu’en principe, dans notre système électoral, on élit un député, et non un parti. C’est le député, et non un parti, qui représente d’abord les électeurs. Cependant, la règle proposée permet aux électeurs de réélire leur représentant. Elle ne les prive donc pas de représentation. Cependant, en pratique, comme la majorité de la Cour suprême l’a reconnu dans Figueroa,

les partis politiques jouent un rôle si important dans notre système démocratique que le choix d’un candidat par certains électeurs s’appuie en grande partie, sinon exclusivement, sur l’identité du parti auquel il appartient (par. 56).

Pour ces électeurs-là, la règle proposée améliore l’effectivité de leur représentation. C’est d’ailleurs son but.

Le seul problème constitutionnel possible que je voie, c’est qu’en augmentant les difficultés auxquelles un aspirant-transfuge doit faire face, la règle proposée donne un pouvoir plus grand aux partis sur leurs députés. Selon moi, c’est un problème, et j’y reviendrai en parlant du bien-fondé de cette mesure. Cependant, il faut bien reconnaître que les partis ont toutes sortes d’autres moyens de contrôler leurs députés. Le renforcement du contrôle qui va résulter de la règle proposée sera, en comparaison, assez peu important. De plus, le députés ont toujours l’option de quitter leur parti pour siéger comme indépendants. Leur présence à l’Assemblée nationale, et leur capacité de représenter leurs commettants, n’est donc pas à la merci des dirigeants de leur parti. C’est pourquoi je ne crois pas que les tribunaux interviendraient pour corriger la situation.

L’exigence qu’un député passe par une élection partielle avant de changer de parti en cours de mandat n’est donc pas inconstitutionnelle. Ce n’en est pas moins une mauvaise idée. L’accroissement du pouvoir des partis qui va en résulter sera peut-être mineur, mais c’est tout de même un pas dans la mauvaise direction. Je crois que le pouvoir des partis sur les députés, qui résulte en une partisannerie et une rigidité excessives dans nos législatures, est une cause bien plus importante du « cynisme des citoyens » envers les institutions politiques, que Bernard Drainville, l’auteur de la proposition, déplore et dit vouloir contrecarrer, que les rares changements de partis en cours de mandat. C’est là un jugement politique que les tribunaux seront probablement réticents à porter, et avec raison, mais en tant que citoyens, nous sommes libres de le faire.

Par ailleurs, il est incertain si l’adoption de règle telle que rapportée par La Presse serait efficace. Si un député qui veut changer de parti demeure libre de siéger comme indépendant, rien ne l’empêche de coordonner ses activités et ses votes avec le parti avec lequel il souhaite maintenant s’aligner. De plus, il n’est pas clair si un député pourrait rejoindre un autre parti après avoir siégé un temps comme indépendant (chose que Lucien Bouchard a fait après avoir quitté le Parti progressiste-conservateur en 1990). Tout dépendrait  du libellé exact de la loi.

Quoi qu’il en soit, forcer les transfuges à passer par une élection partielle demeure une mauvaise solution à un problème qui n’en est pas vraiment un. Les électeurs ont déjà la possibilité de porter un jugement sur un transfuge, lors de la prochaine élection générale, si le transfuge n’a pas trop peur de ce jugement pour s’y présenter. À cet égard, le système fonctionne fort bien.

La question à 100$

Radio-Canada rapporte les grandes lignes de la réforme de la Loi électorale québécoise, contenue dans le projet de loi 2 actuellement considéré par l’Assemblée nationale, sur lesquelles les partis politiques représentés à l’Assemblée nationale se seraient entendus. Le montant qu’un électeur pourra contribuer à un parti politique au cours d’une année sera diminué de 1000$ à 100$, avec une contribution additionnelle de 100$ autorisée lors d’une campagne électorale. Radio-Canada ajoute que “[d]es mesures seront cependant prises pour cette limite de 100 $ ne nuise pas à l’émergence de nouveaux partis,” mais ne précise pas en quoi ces mesures vont consister. Parallèlement, le financement public des partis politiques, calculé pour chaque parti en fonction du nombre de votes reçus à la dernière élection générale, va plus que doubler. Pour payer cette augmentation, le crédit d’impôt pour don à un parti politique sera aboli. Finalement, le montant que chaque parti est autorisé à dépenser lors d’une campagne électorale sera réduit de 11,5 millions $ à 8 millions.

Ça aurait pu être pire. La CAQ réclamait l’imposition d’un plafond de dépenses de 2 millions pour les années non-électorales et de 4 millions pour celles où les élections seraient tenues. Comme je l’écrivais il y a quelques jours, 2 millions de dollars, c’est une contribution de 20$ de la part de seulement 2% des électeurs. Toute contribution supplémentaire aurait été gaspillée avec un plafond aussi bas. Ce serait, selon moi une atteinte sérieuse à la liberté d’expression. Évidemment, un plafond de 8 millions pour une campagne électorale et, si je comprends bien, pas de plafond en dehors d’une campagne, c’est beaucoup moins grave.

Ce qui est grave, c’est le plafonnement de la contribution maximale à un parti à 100$ et l’accroissement concomitant de la dépendance  des partis politiques du financement public attribué en fonction de résultats électoraux. Je l’ai déjà dit ici, c’est une très mauvaise idée. Mais au-delà de la sagesse de cette mesure, la question qui se pose maintenant est celle de sa constitutionnalité.

On peut aborder cette question de deux points de vue, soit celui de l’électeur dont on limite la capacité de contribuer à un parti et celui de partis désavantagés par la réforme. Selon moi, la limitation de la contribution maximale dans le projet de loi 2 est anticonstitutionnelle, peu importe lequel de ce deux points de vue on adopte.

Du point de vue d’une personne qui veut contribuer à un parti, cette contribution représente une forme d’expression et de participation politique. Les arrêts de la Cour suprême dans Libman c. Québec (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 569, et Harper c. Canada (Procureur général), 2004 CSC 33, [2004] 1 R.C.S. 827, reconnaissent que dépenser de l’argent pour soutenir, dans un contexte référendaire ou électoral, une cause que l’on soutient est une forme d’expression protégée par l’art. 2(b) de la Charte canadienne des droits et libertés. Certes, il y a certaines différences entre les faits de ces arrêts, qui mettaient en cause des restrictions sur le droit des “tiers,” c’est-à-dire de personnes ou groupes autres que les partis politiques, de dépenser pour participer au débat électoral, et ceux d’une hypothétique attaque contre le projet de loi 2. Cependant, à mon avis, ces différences sont sans conséquence. Par ailleurs, l’arrêt Figueroa c. Canada (Procureur général), 2003 CSC 37, [2003] 1 R.C.S. 912, reconnaît qu’une contribution à un parti politique est une forme de participation électorale protégée par l’art. 3 de la Charte.

Une limitation du droit de contribuer à un parti doit donc être justifiée en vertu de l’art. 1 de la Charte. Elle doit notamment être la mesure la moins restrictive possible pour atteindre un objectif gouvernemental “urgent et réel,” et les effets positifs doivent en dépasser les négatifs. L’objectif poursuivi par l’Assemblée nationale est celui de la minimisation de la corruption et du recours aux prêtes-noms par ceux qui veulent contourner la limite de contribution actuelle. Sauf que le recours aux prête-noms est déjà illégal et il est loin d’être clair que cette nouvelle mesure est nécessaire pour le prévenir. De plus, comme je l’écrivais dans mon précédent billet sur le sujet, elle risque de produire peu d’effets positifs et beaucoup d’effets pervers. Mais même au-delà d’effets pervers “non-anticipés,” ses effets directs sont sévères. Dans une année non-électorale, elle interdit à un citoyen de donner 2$ par semaine à un parti politique (ça revient à 104$ par année)! Elle discrimine aussi largement et sans bonne raison entre ceux qui souhaitent donner de leur temps à un parti ou le faire profiter de leur notoriété, et ceux qui préfèrent faire une contribution pécuniaire. La majorité de la Cour suprême a été très généreuse avec les justifications apportées par le gouvernement fédéral dans Harper, mais moins dans Figueroa. Je ne sais pas quelle serait sa décision ici, mais je n’ai aucun doute sur ce qu’elle devrait être.

Prenons maintenant le point de vue des partis engagés dans la compétition électorale. Comme le souligne Mike Pal dans un très intéressant article, “Breakdowns in the Democratic Process and the Law of Canadian Democracy,” les politiciens, une fois au pouvoir, sont fortement tentés de tout faire pour y rester, peu importe ce qu’en pense l’électorat. Une façon de le faire c’est d’éliminer ou, du moins, d’affaiblir les concurrents. La Cour suprême n’a pas toujours été très vigilante face à ce problème, mais elle devrait l’être. Elle l’a été, en fait, dans Figueroa, où elle a invalidé une série de mesures qui conféraient aux grands partis des avantages niés aux plus petits, dont le droit d’inscrire l’affiliation partisane de leurs candidats sur un bulletin de vote et celui d’émettre un reçu permettant d’obtenir un crédit d’impôt en échange de dons au parti. Le projet de loi 2 est une manifestation de la tendance des partis au pouvoir de s’y retrancher. En rendant les partis largement dépendants du financement public calculé en fonction du nombre de votes reçus à la dernière élection, il favorise les partis qui ont bien fait par le passé au détriment de partis nouveaux et de ceux qui ont eu une mauvaise performance. Il s’agit d’une distorsion sérieuse de la compétition électorale, et les tribunaux ne devraient pas la tolérer. (Comme je l’ai déjà noté, il s’agit également d’une injustice envers les citoyens,  puisque leurs impôts servent à financer les partis politiques sans égard à leur popularité réelle: ainsi, ces dernières années, les contribuables finançaient le PLQ bien plus que les autres partis, tout en exprimant, mois après mois, une insatisfaction croissante à son endroit.) Encore une fois, j’aurais tort de prétendre avoir la certitude quant à l’issue d’un recours devant les tribunaux qui, comme le note M. Pal, ont parfois été laxistes face à ce genre de “pannes du processus démocratique.” Cependant, à mon avis, envisagé du point de vue “structurel,” le système de financement des partis politiques créé par le projet de loi 2 est bel et bien anticonstitutionnel.

La peur du rôle de l’argent, pourtant essentiel, en politique et le désir de pureté des élus québécois sont irrationnels. Ils les ont amenés à vouloir adopter des mesures non seulement mal avisées, mais aussi contraires aux droits et libertés des citoyens et néfastes pour le processus démocratique.