Si jeunesse pouvait

Je voudrais revenir, en cette journée post-électorale, sur un billet qu’Ilya Somin a publié hier sur Volokh Conspiracy. Prof. Somin y remet en question le déni du droit de vote à  « une part énorme de notre population: les enfants de moins de 18 ans » (je traduis). Selon lui, cette exclusion est « injuste et contre-productive », et il faudrait au moins penser à accorder le droit de vote aux mineurs qui ont une connaissance suffisante du système politique.

Prof. Somin souligne que, s’il est vrai que les mineurs ont, en moyenne, moins de connaissances que les adultes, en moyenne toujours, ce n’est pas le cas de tous. Il y a des mineurs qui en savent plus sur la politique que l’adulte moyen. Cet adulte moyen, du reste, est passablement ignorant, et on ne s’en formalise pas outre-mesure. Il en va de même pour les autres raisons invoquées pour refuser le droit de vote aux mineurs, tels que le manque d’expérience ou la susceptibilité d’être influencés par leurs parents: on n’exige pas que les adultes aient une certaine expérience de vie, ou qu’ils paient les impôts, ou qu’ils fassent preuve de suffisamment d’indépendance, pour les laisser voter. Et, puisque la politique affecte les mineurs, et que les décisions prises aujourd’hui, alors qu’ils sont exclus du droit de vote continueront à les affecter tout au cours de leur vie, ils devraient, comme nous tous, avoir leur mot à dire. Certes, l’administration d’un test équitable de connaissance du système politique pourrait poser problème, mais il faudrait au moins essayer.

Prof. Somin mentionne la baisse de l’âge du droit de vote à 16 ans en Argentine et à Brême, en Allemagne. Les jeunes de 16 ans auront aussi le droit de vote au référendum sur l’indépendance de l’Écosse en 2014. Au Québec, le PQ a adopté une proposition en ce sens l’hiver dernier, bien qu’il ne l’ait pas incluse dans son programme. Prof. Somin ne discute pas vraiment cette alternative à sa proposition de tester les connaissances des mineurs. Sa préférence semble être pour le test, sans âge minimal d’éligibilité.

Pour ma part, je pense que l’option du vote à 16 ans est préférable à celle d’un test. Au-delà problèmes d’administrabilité évoqués par prof. Somin, ce sont arguments qu’il apporte lui-même qui semblent militer contre l’instauration de tests pour les mineurs. S’il n’y a pas de bonne raison de traiter les jeunes différemment des adultes, et les arguments de prof. Somin pour dire qu’il n’y en a pas sont très convaincants, alors il est sûrement injuste d’instaurer un test pour les premiers mais pas pour les seconds. Si les connaissances du système politique devraient être un critère pour pouvoir voter, il n’y a pas de raison pour ne pas appliquer ce critère aux adultes. Une telle proposition ne serait peut-être pas folle, mais je crois qu’on la rejetterait, pour plusieurs raisons (sur le plan juridique en tout cas; sur le plan purement moral, il on peut soutenir, comme le fait d’ailleurs prof. Somin, qu’on ne devrait pas exercer son droit de vote si on manque de connaissances suffisantes). On permet aux les adultes ignorants de voter. On devrait le permettre aux jeunes aussi.

Par contre, on reconnaît généralement que les jeunes, en-deçà d’un certain âge, manquent de maturité pour exercer leur jugement. Cette idée se reflète dans le droit criminel et le droit civil, qui limitent de plusieurs façons la capacité des mineurs à encourir certaines responsabilités, et je pense qu’elle peut aussi se refléter dans la restriction du droit de vote. Cependant, à partir d’un certain âge, à plusieurs égards, le droit traite les mineurs comme les adultes. On a le droit de conclure un contrat de travail, par exemple, avant d’avoir 18 ans. Je pense qu’il devrait en être de même du droit de vote. À 16 ans, le droit juge les jeunes passablement matures―ils peuvent travailler, décider d’aller à l’école ou non, et même, dans certains cas, être traités comme des adultes par le système de justice pénale. Je serais donc pour qu’on accorde le droit de vote dès 16 ans. Plus tôt encore? J’ai mes doutes, mais un jeune peut travailler sans autorisation de ses parents, en dehors des heures de cours, dès 14 ans. Et s’il est assez vieux pour travailler et payer des impôts, n’est il pas assez vieux pour choisir ceux qui décident quoi en faire?

L’argent en politique

Depuis une dizaine de jours, des chroniqueurs de La Presse ont publié une série d’articles sur la diminution du montant maximal de don à un parti politique, proposée par le gouvernement du Parti Québécois. Après Vincent Marissal et Alain Dubuc, la plus récente intervention est celle de Lysiane Gagnon, ce matin. (C’est aussi la meilleure, car la plus complète.) Mme. Gagnon et ses collègues soutiennent que la limitation drastique de contributions autorisées n’est pas la bonne solution aux problèmes d’intégrité qui affectent le système politique québécois et qu’elle risque d’avoir des effets pervers. Ils ont raison.

Car si l’intégrité des politiciens est remise en cause, et que l’existence de liens trop étroits entre certains d’entre eux et certains de ceux qui ont contribué à leur caisse électorale semble acquise, ce n’est pas le seul fait de faire un don, même un don substantiel, à un parti politique qui trahit une intention corrompue.   Or, comme le souligne Mme. Gagnon,

dans l’époque hystérique où nous sommes, ceux qui osent donner à un parti politique sont soupçonnés des pires intentions, les politiciens étant, quant à eux, vus comme des criminels en puissance n’attendant que l’occasion d’être soudoyés. Jolie façon d’encourager l’engagement politique des citoyens!

Pourtant, on accepte bien qu’une personne donne son temps, son énergie ou son influence à la politique. On salue les militants qui font du porte-à-porte, on applaudit les artistes qui profitent de leur visibilité pour prendre des positions “engagées”. On ne les soupçonne pas, ainsi que les politiciens qui acceptent leur aide, de corruption. Pourquoi s’indigne-t-on face à ceux qui, pour leur part, veulent  contribuer financièrement à la promotion des idées qu’ils partagent?

Et, comme d’habitude, l’indignation ne résulte pas en une réponse intelligente. La limitation de la contribution maximale va probablement éliminer une forme de corruption―l’utilisation de prête-noms par des entreprises ou des particuliers pour contribuer plus que la limite légale. Cependant, dit Mme. Gagnon,

La minorité de donateurs mal intentionnés et d’organisateurs malhonnêtes saura bien s’organiser pour contourner la loi. L’argent liquide circulera clandestinement encore davantage qu’aujourd’hui.

Car l’utilisation de prête-noms est déjà illégale. Ceux qui y ont recours choisissent de contourner la loi. Il n’y aucune raison de croire que leur détermination à le faire diminuera. De la valse de prête-noms on passera à la valse des enveloppes brunes, non moins pernicieuse, mais peut-être encore plus difficile à détecter.

D’autres effets pervers des mesures proposées par le gouvernement sont aussi prévisibles. Mme. Gagnon les décrit bien:

Les campagnes de financement populaire ne sont pas qu’une affaire de gros sous. Elles permettent aux leaders de reprendre contact avec leur base et aux militants d’entrer en contact avec leurs députés. Elles favorisent un sentiment de solidarité et de responsabilité individuelle envers le parti qui véhicule vos convictions.

Un parti vivant exclusivement aux crochets de l’État deviendra vite une coquille vide.

La formule aura aussi pour effet de scléroser la vie politique. Les subventions étatiques étant calculées selon les résultats électoraux antérieurs, comment un nouveau parti pourrait-il naître s’il ne peut compter sur des contributions de sympathisants?

Le problème, en fait, s’étend au-delà des nouveaux partis. Le financement en fonction des résultats de la dernière élection favorise le parti au gouvernement aux dépens de ceux dans l’opposition, peu importe, du reste, sa popularité réelle. Ainsi, ces dernières années, les contribuables finançaient le PLQ bien plus que les autres partis, tout en exprimant, mois après mois, une insatisfaction croissante à son endroit.

La réduction de la contribution financière maximale à un parti politique fera donc plus de mal que de bien. Surtout, elle n’aidera pas à redonner le contrôle du système politique aux citoyens, plutôt qu’à un establishment trop à son aise, ce qui devrait pourtant être le but de toute réforme de ce système.

Pas de droit de réplique

J’ai déjà écrit quelques billets sur l’effet réel des restrictions sur le droit des citoyens, d’organisations ou des groupes, autres que les candidats et les partis politiques, de dépenser de l’argent pour prendre part au débat public pré-électoral. Comme j’ai souligné ici et ici, au Canada, ce sont surtout des syndicats qui se sont heurté à ces restrictions. Le mouvement étudiant aussi a dû s’ajuster pour respecter ces restrictions, comme je l’avais prévu dans cette chronique. Bref, plutôt que de limiter le pouvoir des riches, ces lois empêchent de s’exprimer ceux qui, sans être riches (voire même aisés) individuellement, sont en mesure de réunir des fonds assez considérables en agissant collectivement.

Ce matin, Radio-Canada décrivait une autre conséquence de ces restrictions. Le Directeur général des élections envisage, selon ce reportage, de poursuivre Yves Michaud pour avoir fait publié dans le Devoir une publicité appelant les électeurs à défaire certains députés, de tous les principaux partis. Il leur en veut d’avoir voté, il y a douze ans, en faveur d’une motion de blâme à son endroit après qu’il eut fait une déclaration que tous les membres de l’Assemblée nationale avaient jugée antisémite. Or, l’article 413 de la Loi électorale interdit à quiconque n’est pas un agent officiel d’un candidat ou d’un parti d’engager, durant la campagne électorale, des dépenses visant à favoriser ou à défavoriser l’élection d’un candidat. M. Michaud est un simple citoyen et non l’agent officiel de qui que ce soit, alors à première vue, il semble effectivement avoir enfreint la loi.

M. Michaud n’est certes pas très sympathique. Mais, tout comme avec les syndicats et les carrés rouges, qu’on peut ne pas trouver sympathiques non plus, là n’est pas la question. Si peu sympathique soit-il, est-il juste de lui interdire de s’exprimer en période électorale? Il est vrai, il a le droit de faire publier une lettre ouverte, ou encore de s’exprimer sur internet, à condition, dans les deux cas, de ne pas payer pour la transmission de son message. Mais internet, ce n’est pas encore pour tout le monde. Quant à publier une lettre ouverte, une homme odieux, ou un homme qui poursuit une vendetta essentiellement personnelle – et a fortiori celui qui, comme M. Michaud, est les deux – risque de ne pas s’attirer la sympathie d’une rédaction qui, après tout, dispose d’un espace limité pour publier le courrier des lecteurs.

Une opinion impopulaire peut être difficile à exprimer. Mais – c’est la beauté du système capitaliste – une opinion qu’un journal ne veut pas propager à ses frais peut quand même être diffusée – à titre de publicité payante. M. Michaud était donc prêt à payer pour faire diffuser son opinion impopulaire. Mais bien sûr, cette opinion, c’est que certains députés sont, selon les termes de sa publicité, “indignes d’être élus”, il voulait la diffuser, justement, en période électorale. Ce que la loi lui interdit.

Quel est donc l’effet de cette interdiction dans ces circonstances? Ce n’est pas, je soupçonne, d’empêcher la richesse de subvertir le processus démocratique. La publicité a dû coûter quelques milliers de dollars à peine, elle étai dirigée contre des candidats des trois  principaux partis, elle ne visait ni à protéger les riches d’une redistribution de la richesse ni à s’attirer les faveurs du prochain gouvernement. C’est, plutôt, d’empêcher la diffusion d’un message qui est, à la fois, impopulaire et inextricablement lié à une élection. C’est de faire en sorte qu’un citoyen qui se sent attaqué par une décision des législateurs n’est pas libre de leur répliquer sur la place publique au moment où les autres citoyens, et donc les législateurs, sont les plus susceptibles de l’écouter.

La diffusion des idées impopulaires, le libre choix électoral et la possibilité pour les citoyens de critiquer ceux qui les gouvernent sont au coeur de la protection de la liberté d’expression. La Loi électorale québécoise ne fait pas que baliser ce droit. Elle y est une atteinte profonde.

Le mépris de Pauline Marois

J’ai essayé, depuis le début de ce blogue, de le garder non-partisan. Cependant, lorsqu’un parti politique propose des mesures non seulement à l’encontre, mais au mépris des droits fondamentaux et de la constitution et de la loi qui les protègent, je dois le dénoncer. C’est ce que fait aujourd’hui le Parti québécois.

Comme le rapporte La Presse, la chef du PQ, Pauline Marois, propose, si le PQ prend le pouvoir, de créer une “citoyenneté québécoise” et de rendre la “connaissance appropriée” de la langue française un critère d’éligibilité à toute élection régie par le droit provincial (donc provinciale, municipale ou scolaire). Le test linguistique serait aussi administré à tout nouvel arrivant au Québec souhaitant devenir citoyen québécois et, peut-être, bien que ce ne soit pas clair du tout, aux citoyens canadiens actuels.

Ce n’est pas la première fois que le PQ et Mme Marois proposent de telles mesures. Ils l’avaient déjà fait avec le Projet de loi 195, dont la proposition actuelle serait une version plus sévère encore. Ce projet de loi avait été vivement dénoncé. Ainsi, dans ce texte, des professeurs de droit de l’Université de Montréal, dont François Chevrette et Jean Leclair, ont notamment écrit que

[l]e projet de loi 195 veut notamment limiter l’éligibilité à être candidat lors d’une élection aux personnes ayant la « citoyenneté » québécoise, elle-même conditionnelle à une connaissance appropriée de la langue française. Parce qu’il crée une citoyenneté à deux vitesses (deux classes de Québécois), parce qu’il limite les droits démocratiques, et parce qu’il établit une discrimination injustifiable fondée sur la langue, cet aspect du projet de loi proposé par le Parti québécois est inconstitutionnel et illégal.

Un groupe de constitutionnalistes de l’Université d’Ottawa a également produit un texte au même effet.

À leur face même, les mesures proposées par le PQ sont effectivement anticonstitutionnelles. Elles violent l’article 3 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui dispose que “[t]out citoyen canadien a le droit de vote et est éligible aux élections législatives … provinciales.” L’imposition d’exigences supplémentaires, que ce soit l’obtention d’une citoyenneté québécoise ou un test linguistique, y est manifestement contraire. Elles vont aussi à l’encontre de la garantie d’égalité devant la loi de l’article 15 de la Charte. L’instauration d’une citoyenneté québécoise empiète sur le pouvoir fédéral en matière de naturalisation, art. 91(25) de la Loi constitutionnelle de 1867. L’exigence de connaissance du français pour être élu à l’Assemblée nationale, quant à elle, ignore le droit de tout membre de cette assemblée, protégé  par l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867, de s’y exprimer en anglais.

Rien de tout cela n’est nouveau. Ces critiques ont été formulées à l’encontre du Projet de loi 195, et le Parti québécois et Mme Marois ne pouvaient les ignorer. J’en conclus qu’ils méprisent profondément les droits constitutionnels des Québécois. Mme Marois, pourtant, n’en avait pas toujours autant contre la constitution canadienne. C’est elle qui, en 1997, en tant que ministre de l’éducation, en a obtenu, de concert avec le gouvernement fédéral de Jean Chrétien, l’amendement permettant au Québec de remplacer ses commissions scolaires religieuses par celles organisées sur une base linguistique. Il est d’autant plus désolant qu’aujourd’hui, alors qu’elle aspire a prendre la tête du pouvoir exécutif québécois, chargé de l’application de la loi au Québec, elle soit prête à agir illégalement en toute connaissance de cause.

De plus, il n’y a pas que la constitution canadienne que les mesures proposées par le PQ et par Mme Marois violeraient. Elles seraient également contraires à la Charte des droits et libertés de la personne, une loi quasi-constitutionnelle québécoise, qu’ils n’ont pourtant pas annoncé avoir l’intention d’abolir ou de modifier. Elles iraient aussi à l’encontre des obligations internationales en matière de droits de la personne auxquels un Québec indépendant chercherait sans doute à souscrire.

En fait, deux exemples historiques démontrent bien le caractère choquant, anti-démocratique et illibéral des propositions du PQ. Le premier, que je dois à mon ami Alexandre Forest, est celui du serment du test, qui excluait les catholiques de l’exercice de toute charge gouvernementale et de l’administration de la justice. L’autre, c’est l’utilisation, par les gouvernements racistes du Sud des États-Unis, de prétendus “tests d’alphabétisme” pour empêcher les Noirs de se prévaloir de leur droit de vote acquis suite à la Guerre civile. Le PQ et sa chef rejoignent une tradition fanatique et raciste.

On dira, à leur défense, qu’il faut parler la langue d’un pays pour en être citoyen, tant dans le sens strictement juridique du terme (le Canada impose, après tout, un test linguistique, bien que minime et sujet à une dérogation pour motifs d’ordre humanitaire, à l’obtention de la citoyenneté canadienne), que dans un sens plus large, plus politique. Mais la Loi sur la citoyenneté fédérale n’impose pas de tests linguistiques aux citoyens de naissance, et ne crée pas deux classes de citoyens, dont une est inéligible  aux élections. Et il n’est pas vrai qu’il faut parler français pour pouvoir comprendre la vie politique québécoise. Il existe, au Québec, des médias de langue anglaise, et les lois québécoises sont bilingues. La constitution canadienne a été conçue pour protéger le droit des citoyens des deux langues officielles de participer à la vie publique à travers le pays, mais particulièrement au Québec. Certes, un québécois qui ne parle pas français se prive d’idées importantes qui sont exprimées dans cette langue. Mais c’est aussi le cas de son concitoyen unilingue francophone. On n’empêche pas celui-ci de prendre part à la vie publique, et il est injuste d’en empêcher l’autre.

Les propositions du Parti québécois et de Pauline Marois sont anticonstitutionnelles et, ce qui est plus important,  liberticides et injustes. À moins qu’ils n’y renoncent, cela devrait suffir, peu importe ce qu’on pense de leurs autres politiques (dont certaines sont également liberticides et injustes) à les éliminer de la considération de tout électeur soucieux de l’égalité et de liberté de tous les québécois.

Non, c’est non!

Mardi, j’écrivais au sujet de la demande d’injonction présentée par le chef d’Option Nationale, Jean-Martin Aussant, pour contraindre les télédiffuseurs qui organisent les débats des chefs en vue des élections du 4 septembre prochain à l’inviter à faire partie de ses débats. Le juge Jean-François Émond de la Cour supérieure du Québec a rendu sa décision, Aussant c. Société Radio-Canada, 2012 QCCS 3872. Comme je le prévoyais, il a rejeté la demande de M. Aussant.

Comme la demande vise une injonction interlocutoire, c’est-à-dire rendue avant la tenue d’un débat complet sur le fond de la question, M. Aussant doit démontrer qu’il a un droit apparent, qu’il subirait un préjudice irréparable en cas de rejet de la demande, que l’octroi de l’injonction causerait moins d’inconvénients aux télédiffuseurs que ne lui en causerait le rejet, et que la situation est urgente. L’essentiel du débat, cependant, porte sur l’apparence de droit.

Là-dessus, le premier argument de M. Aussant était fondé sur l’article 423 de la Loi électorale, en vertu duquel

[e]n période électorale, tout radiodiffuseur, télédiffuseur ou câblodistributeur ainsi que tout propriétaire de journal, périodique ou autre imprimé peut mettre gratuitement à la disposition des chefs des partis et candidats du temps d’émission à la radio ou à la télévision ou de l’espace dans le journal, le périodique ou autre imprimé, pourvu qu’il offre un tel service de façon équitable, qualitativement et quantitativement, à tous les candidats d’une même circonscription ou à tous les chefs des partis représentés à l’Assemblée nationale ou qui ont recueilli au moins 3% des votes valides lors des dernières élections générales.

Le juge Émond note que cet argument avait déjà été rejeté par la Cour d’appel (ainsi que par la Cour supérieure). Il rejette les prétentions de M. Aussant, selon qui cette décision “ne tient pas la route” (par. 33). L’historique législatif de la Loi électorale, que M. Aussant avait invoqué au soutien de ses prétentions, ne les appuie pas. (Le juge Émond ne cite pas les commentaires ministériels en cause.)

Le deuxième argument de M. Aussant était fondé sur la liberté d’expression. Comme l’observe le juge Émond, cet argument, lui-aussi, a déjà été considéré par les tribunaux, qui l’ont rejeté, le plus récemment dans  May v. CBC/Radio-Canada, 2011 FCA 130, au par. 25 (citant Trieger v. Canadian Broadcasting Corp., (1988), 54 D.L.R. (4th) 143 (ONSC)).

Le dernier argument de M. Aussant était que les télédiffuseurs ne l’avaient pas invité en raison de ses prises de positions, et que, ce faisant, ils ont violé sa liberté d’opinion. Le juge Émond considère que cette prétentions est sans fondement. Il n’existe aucune preuve de ce que l’exclusion de M. Aussant aurait été motivée par ses opinions. De plus, il n’est même pas clair que la Charte des droits et libertés de la personne s’applique aux télédiffuseurs, régis par le droit fédéral. C’est un bon point, qui m’avait échappé lorsque j’avais considéré le fond de la question ici. Peccavi. (La réponse dépendrait de l’application des règles sur les immunités inter-juridictionnelles, que j’ai récemment décrites ici.) Par ailleurs, il s’appliquerait avec autant de force au droit à la liberté d’expression.

Bref, le moins qu’on puisse dire, conclut le juge Émond, c’est que le droit de M. Aussant de contraindre les télédiffuseurs à l’inviter aux débats des chefs n’est pas apparent. Cela suffit pour conclure au rejet de sa demande d’injonction interlocutoire. De plus, le juge souligne que la prépondérance des inconvénients ne favorise pas M. Aussant, puisque l’octroi de l’injonction qu’il recherche, à quelques jours des débats, pourrait causer des problèmes majeurs aux télédiffuseurs.

En principe, un jugement sur une requête en injonction interlocutoire ne dispose pas du fond du litige. M. Aussant est libre de poursuivre sa demande. Certes, le débat aura eu lieu sans lui, et les télédiffuseurs pourraient soutenir que la demande est donc devenue purement théorique. Cependant, les tribunaux pourraient exercer leur pouvoir discrétionnaire de l’entendre quand même, puisque la question est importante et qu’elle risque de se poser de nouveau lors de prochaines élections. Il s’agit de savoir si M. Aussant a envie de poursuivre le débat, vu le rejet sans équivoque de ses arguments quant au fond de la question.

The Fantasy of State Neutrality

This is a translation of my op-ed that that was published yesterday on the website of La Presse.

***

The Parti Québécois proposes, if it wins the elections, to enact a « Charte de la laïcité » (Charter of secularism) for Québec. This charter would, among other things, prohibit civil servants from  wearing “ostentatious religious symbols.” This prohibition would, to be sure, be motivated by a noble principle, the neutrality of the state. But it is not the right means to realise this principle, and is discriminatory.

Let us grant, first, that the state has a duty of neutrality; that is, it may not grant privileges or favours to a group of its citizens that it does grant to others.

Let us grant, too, that this duty of neutrality applies not only to the contents of legislation but also to its administration. This means that civil servants and other state agents, entrusted with the application of laws, must act impartially, without favouring one citizen over another, including on the basis of his or her belonging to any group, whether religious, ethnic, or other.

Let us grant, finally, that the administration of the law must not only be neutral but also appear to be neutral. It is not enough for a civil servant’s decision to actually be neutral. It is also necessary that a citizen, at least a well-informed and objective citizen, have no reason to doubt the decision’s neutrality.

The prohibition of ostentatious religious symbols would aim at ensuring the appearance of civil servants’ neutrality. At work, at the moment of applying the law, civil servants represent the state rather than the religious groups to which they belong in private life. If they are allowed to identify with members of particular religious groups, do they not risk favouring their co-religionists? Do they not, above all, risk provoking, among the citizens they serve, a reasonable apprehension of bias?

No. The worry that, for example, a civil servant wearing the headscarf will fail to discharge her duty of neutrality is neither objective nor reasonable. The idea that the physical appearance of civil servants must be neutralized in order that they may exercise their functions impartially belongs to the realm of fantasy or hypocrisy. A person’s physical appearance usually reveals his or her belonging to all manner of groups: to a gender, to a race, to a certain age group. We would not think of imposing the burqa as the uniform for civil servants (male as well as female of course) in order to avoid letting citizens know whether they are served by a man or a woman, a White or a Black, a youth or an old person.

We know that the civil servant, the police officer, the judge whom we face belongs to one or many such groups. Yet we ought, as citizens, expect them to act in good faith and with neutrality.

Religious belonging is not different from other forms. It is, sometimes, easily identifiable. But it is no more reasonable to doubt the impartiality of a civil servant who wears a headscarf for the sole reason that she is Muslim than it would be to doubt her impartiality because she is a woman. Prohibiting civil servants from wearing religious symbols is irrational.

It is also discriminatory. Not only does it discriminate between religions, since some religions – including that of the majority of Quebeckers – do not require believers to wear religious symbols of the sort that is now sought to be banned. It also discriminates between members of the same religious group, in the case of religions, such as Islam and Judaism, which impose the wearing of ostentatious religious symbols on one gender but not the other. Thus a prohibition proposed out of a concern for neutrality and equality between men and women would prevent Muslim women, but not Muslim men, from serving the Québec state.

The ban on ostentatious religious symbols in the civil service would be irrational and unjust. It would be a simplistic measure, favouring appearances at the detriment of a real equality and a true concern for living together.

Not in My Backyard

Radio-Canada reports that Québec’s Chief Electoral Officer (CEO) and the (federal) National Capital Commission (NCC) are fighting over the right of candidates in Québec’s election to post signs on Gatineau’s Rue Laurier. The NCC has taken down some signs, citing its policy prohibiting the posting of any signs the streets that form its “Confederation Boulevard,” a showpiece route on both the Ottawa and the Gatineau sides of the river, which includes Rue Laurier. The CEO says that the policy doesn’t apply to provincial elections. The NCC says its lawyers are on the case.

I think the CEO is right, but the case is not free from doubt. Living in a federation ain’t easy.

The first question to consider is whether one of the two regulations at issue here is unconstitutional. As the Supreme Court held in Munro v. National Capital Commission, [1966] S.C.R. 663, the federal government has the competence, under the “national concern” branch of the “peace, order, and good government” power, which I discussed in some detail here, to legislate and make regulations for “the development, conservation and improvement of the National Capital Region in accordance with a coherent plan in order that the nature and character of the seat of the Government of Canada may be in accordance with its national significance.” (671) I would think that includes the power to regulate the appearance of the landmarks of the National Capital Region, for example by prohibiting the posting of signs. The province, of course, has the power to legislate with respect to the use of property, as well as to provincial elections. So both the NCC’s regulation and the provincial law authorizing the display of election posters on public property (section 259.2 and, more generally, Chapter IV.1 of Title IV of the Election Act, R.S.Q. c. E-3.3) are valid exercises of the respective powers of the two levels of government.

The next question is whether the provincial law, although generally valid, is inapplicable in this case pursuant to the doctrine of inter-jurisdictional immunity. As the Supreme Court explained in Canada (Attorney General) v. PHS Community Services Society, 2011 SCC 44, [2011] 3 S.C.R. 134, at par. 58, this doctrine

is premised on the idea that there is a “basic, minimum and unassailable content” to the heads of powers in ss. 91 and 92 of the Constitution Act, 1867 that must be protected from impairment by the other level of government. … In cases where interjurisdictional immunity is found to apply, the law enacted by the other level of government remains valid, but has no application with regard to the identified “core.”

The Supreme Court stated the test for the application of the doctrine in Quebec (Attorney General) v. Canadian Owners and Pilots Association [COPA], 2010 SCC 39, [2010] 2 S.C.R. 536, at par. 27.

The first step is to determine whether the provincial law — s. 26 of the Act —  trenches on the protected “core” of a federal competence.  If it does, the second step is to determine whether the provincial law’s effect on the exercise of the protected federal power is sufficiently serious to invoke the doctrine of interjurisdictional immunity.

The “core of a federal competence” consists of the powers necessary to realize the purpose of the federal power (COPA, par. 35). It’s a rather vague definition, not least because the purposes of legislative powers are not well defined. Is it necessary for the purpose of ensuring “that the nature and character of the seat of the Government of Canada may be in accordance with its national significance” to be able to prohibit the posting on signs on municipal lamp posts? I’m not sure. But let’s assume that it is. I think that the second branch of the test is more clearly favourable to the CEO.

The second branch of the test requires a court to assess the seriousness of the provincial law’s interference with the federal power. It is not enough that the provincial law “affect” the federal power; in order to be inapplicable pursuant to the doctrine of inter-jurisdictional immunity, it must “impair” that power; that is, it must “seriously or significantly trammel[] the federal power” (COPA, par. 45). Although again this is a somewhat uncertain measure, I rather doubt that this test is met here. Even assuming that, as a general matter, it is important for the NCC to control the appearance of key streets in the National Capital Region, it is difficult to believe that the presence of election posters (which, annoying though they might be, tend to be neither especially big nor especially tasteless) for five weeks every fours years is a “significant” impairment with the NCC’s power to do so. The temporary presence of election posters does not prevent the NCC from keeping up “the nature and character of the seat of the Government of Canada.” It is hardly more than a very minor inconvenience.

The final question to consider, as in all cases where two valid and applicable federal and provincial laws seem to compel different outcomes, is whether the conflict between them is such as to trigger the doctrine of federal paramountcy, which makes the provincial law inoperative to the extent of its inconsistency with the federal one. As the Supreme Court explained in COPA, at par. 64, paramountcy applies either if it is impossible for the subject to comply simultaneously with federal and provincial law, or when compliance with the provincial law, although not actually a violation of the federal one, would frustrate its purpose. Here, it is obviously possible to comply with both laws, since nobody is required to put up election posters on Rue Laurier. But can it be said the the provincial law frustrates the purpose of the federal regulation? As the Supreme Court says in COPA, at par. 66, “the standard for invalidating provincial legislation on the basis of frustration of federal purpose is high,” and – essentially for the reasons I have given in the previous paragraph – I don’t think it is met here. The interference with the purpose of the federal regulation is minor and temporary. I don’t think it amounts to frustration.

So, that’s my two cents. But the applicable tests are vague, and the opposite case is certainly an arguable one. As a taxpayer, I hope the CEO and the NCC don’t waste my money on what it is, after all, a trivial disagreement. But as constitutional law junkie, I think it might make for an interesting case.

L’important, c’est de participer?

Il y a un mois, j’ai publié un billet sur la possibilité qu’un candidat déçu de ne pas recevoir d’invitation à un débat des chefs se tourne vers les tribunaux pour tenter d’obtenir le droit d’y prendre part. Depuis, le blogue a régulièrement eu des visites de la part de gens qui ont utilisé les termes de recherche tels qu’ “injonction débat des chefs”. Si souvent, en fait, que je me demandais si quelque chose se tramait. Eh bien, la réponse est oui, même si je n’ai aucun moyen de vérifier s’il y a vraiment un lien entre toutes ces visites et la campagne de Jean-Martin Aussant qui, comme le rapporte Radio-Canada, demande une injonction pour obtenir le droit de participer aux débats des chefs prévus la semaine prochaine. La demande en injonction d’urgence doit être entendue demain.

Je suis à peu près certain qu’elle sera rejetée. Comme je l’écrivais le mois dernier,

[L]es tribuaux sont réticents à octroyer de telles injonctions. Ils ne le font que dans les cas où la personne qui demande l’injonction démontre qu’elle y a un droit plutôt clair. Si le cas est douteux, l’injonction sera refusée. C’est ce qui se produit avec les débats des chefs. Les demandes d’injonction sont faites en catastrophe, une fois la campagne électorale déclenchée et la formule du débat annoncée. Or, le droit d’un chef qu’on n’y a pas invité d’y participer n’est pas clairement établi.

Il faudrait répondre à plusieurs questions difficiles pour l’établir, même dans le cadre d’un débat sur le fond, qui ne peut pas avoir lieu dans le cadre d’une demande d’injonction d’urgence:

 il faudra trouver un équilibre entre les droits de plusieurs parties impliquées : celui des réseaux de télévision à la liberté d’expression, qui inclut logiquement un droit de choisir le contenu de leur programmation, celui des partis invités de débattre contre qui ils veulent bien (et donc de ne pas débattre contre certains de leurs adversaires), celui des partis exclus de participer au processus électoral, celui peut-être des électeurs à être bien informés… Bref, il s’agirait bel et bien d’un débat complexe et dont l’issue serait pour le moins incertaine. En fait, j’aurais tendance à dire que les tribunaux rejetteront probablement la demande d’un chef de parti exclu, ne serait-ce que parce que l’accepter exigerait aussi de formuler des critères pré-déterminés selon lesquels les invitations devraient être faites. Les tribunaux, selon moi, ne seraient pas capables de le faire, et ne devraient même pas essayer.

Peut-être conscient de ces difficultés, M. Aussant invoque un autre argument, fondé sur “l’esprit de la Loi électorale et de son article 423.” Cet article dispose qu’

[e]n période électorale, tout radiodiffuseur, télédiffuseur ou câblodistributeur ainsi que tout propriétaire de journal, périodique ou autre imprimé peut mettre gratuitement à la disposition des chefs des partis et candidats du temps d’émission à la radio ou à la télévision ou de l’espace dans le journal, le périodique ou autre imprimé, pourvu qu’il offre un tel service de façon équitable, qualitativement et quantitativement, à tous les candidats d’une même circonscription ou à tous les chefs des partis représentés à l’Assemblée nationale ou qui ont recueilli au moins 3% des votes valides lors des dernières élections générales

 Or, bien que je ne l’aie pas discuté dans mon billet précédent, ce même argument a déjà été invoqué dans le même contexte par l’Action Démocratique du Québec, qui essayait d’obtenir pour son chef, Mario Dumont, une participation au débat des chefs en vue de l’élection de 1994. Dans Action Démocratique du Québec c. Parti Libéral du Québec, 1994 CanLII 5919 (QC CA), L’éminent juge Jean-Louis Beaudouin a statué que

 [l]’article 423 lu dans son contexte législatif permet, en effet, à un télédiffuseur de mettre gratuitement à la disposition de partis politiques et de candidats un temps d’antenne pour leur permettre de faire leur propre publicité.  Il s’agit donc d’encourager la diffusion de véritables messages publicitaires conçus, préparés et délivrés par le ou les représentants de chaque parti politique, comme bon leur semble.  Il ne s’applique manifestement pas dans l’hypothèse d’une émission d’affaires publiques où le débat n’est pas laissé à l’initiative des partis ou de leur chef politique, mais imaginé, élaboré et organisé par le diffuseur, selon un scénario précis où chaque participant est tenu de répondre à des questions formulées par les journalistes et où l’initiative est prise par ceux-ci et non laissé à ceux qui se prêtent à cet exercice médiatique.

[L]e droit invoqué n’est pas apparent et, en toute déférence pour l’opinion contraire, ne m’apparaît même pas pouvoir être sérieusement appuyé sur le texte précité.

Il ne suffit pas de torturer un texte pour le faire parler!!!!

(Le soulignement et tous les points d’exclamation sont du juge Beaudouin.)

C’est là non seulement un précédent qui lie le juge de Cour supérieure qui entendra la demande de M. Aussant, mais aussi la décision logique. On a l’impression que pour M. Aussant, en litige comme en politique, l’important, ce n’est pas de gagner, mais de participer.

À quoi sert le lieutenant-gouverneur?

Le Globe and Mail a publié une chronique intéressante de Carolyn Harris, une historienne (et auteure d’un blogue sur l’histoire de la monarchie), réagissanat aux récents propos de Pauline Marois concernant la monarchie canadienne et, plus spécifiquement, l'(in)utilité du lieutenant-gouverneur dans la structure constitutionnelle québécoise.    Selon ce que rapporte Mme Harris, Mme Marois aurait affirmé (je n’arrive pas à trouver le texte de ses remarques) que le lieutenant-gouverneur est un gaspillage d’argent, qu’il ne fait que signer des lois avec lesquelles il n’a rien à voir et dissoudre l’Assemblée nationale à la demande du premier ministre, et n’est qu’une relique du passé qu’il faudrait défier.

Mme Harris critique ces affirmations. Elle rappelle que la monarchie fait partie de l’histoire québécoise tout autant que de l’histoire du reste du Canada; la Nouvelle-France était, après tout, une colonie de la monarchie française. Les grands personnages de son histoire, les Champlain, Talon et Frontenac, étaient des représentants des rois de France. Quant au rôle du lieutenant-gouverneur dans la structure constitutionnelle du Québec contemporain, il est plus imporant que Mme Marois ne le laisse entendre, puisque le représentant de la couronne exerce les pouvoirs de prérogative, notamment ceux de dissoudre ou de proroger l’Assemblée nationale.

Il y a une part d’exagération dans les propos de Mme Haris, puisque, normalement, ces pouvoirs de prérogative sont exercés sur l’avis du premier du premier ministre ou du cabinet. Et, à mon avis, elle réécrit quelque peu l’histoire lorsqu’elle prétend que “[t]he current political structure of the province where Ms. Marois aspires to become premier has its origins in the guarantee of French-Canadian culture by the British Crown,” puisque c’est la législation – impériale, avec l’Acte de Québec de 1774, puis canadienne, – et non la Proclamation royale de 1763, qui a protégé la culture canadienne-française.

Cependant, le rôle du lieutenant-gouverneur est, en fait, encore plus important que Mme Harris ne le dit. Car il y a des pouvoirs que le lieutenant-gouverneur peut et doit exercer seul, et non sur l’avis du premier ministre. Il s’agit, notamment, du pouvoir de nommer le premier ministre lui-même. D’habitude, on ne remarque pas l’importance de ce pouvoir. La convention constitutionnelle exige que le lieutenant-gouverneur nomme la personne la plus susceptible d’avoir la confiance de l’Assemblée nationale. Si un parti a une majorité à l’Assemblée nationale, cette personne sera le chef de celui-ci. Le choix du lieutenant-gouverneur est dicté par les résultats de l’élection. Cependant, si aucun parti n’est majoritaire, les choses se comliquent. Récemment, tant au niveau provincial qu’au fédéral, le représentant de la couronne invitait le chef du parti ayant fait élire le plus grand nombre de députés à former le gouvernement. Mais la convention ne dit pas que ce doit être le cas. Si, par exemple, les partis arrivés 2e et troisième forment une coalition (comme c’est arrivé en Ontario en 1985), c’est le chef de cette coalition qui pourrait obtenir la confiance de l’Assemblée. C’est le lieutenant-gouverneur qui joue le rôle d’arbitre dans l’éventualité d’un conflit. C’est aussi le lieutenant-gouverneur qui décide d’accéder ou non à une demande de dissolution ou de prorogation de l’Assemblée nationale présentée par un premier ministre à la tête d’un gouvernement minoritaire, surtout un gouvernement minoritaire récemment élu (comme, au fédéral, respectivement, dans l’affaire King-Byng de 1926 et lors de la crise de la prorogation à l’hiver 2008-09).

Ainsi, le lieutenant-gouverneur continue de jouer un rôle crucial dans notre système constitutionnel. Il est un arbitre neutre et indépendant qui a le pouvoir de régler les crises constitutionnelles susceptibles de survenir lorsqu’aucun parti n’obtient la majorité de sièges à l’Assemblée nationale à la suite d’une élection. Or, un tel scénario est justement susceptible de se produire à la prochaine élection. Quelles que soient leurs opinions sur l’avenir constitutionnel du Québec, les chefs des partis ont, selon moi, une responsabilité envers les électeurs de bien comprendre et de bien expliquer les arrangements constitutionnels tels qu’ils sont à présent. Mme Marois ne s’en est pas acquittée.

Oui… Non… Peut-Être?

La question de l’application de règles de la Loi électorale québécoise concernant les dépenses électorales des citoyens à des activités sur internet, que j’ai déjà abordée ici et ici, refait encore surface. Selon un article de Radio-Canada, le Directeur général des élections a d’abord conclu que liberaux.net, un site farouchement opposé au Parti libéral du Québec, controvenait à la Loi électorale, qui limite sévèrement les dépenses que toute personne autre qu’un parti politique ou un candidat peut encourir en période électorale pour favoriser ou défavoriser l’élection d’un parti ou d’un candidat; moins de 24 heures plus tard, le DGE a changé d’idée.

Selon Radio-Canada, le DGE a conclu que liberaux.net était un « média citoyen [similaire] à l’un de ceux qui bénéficient de l’exception prévue à l’article 404 de la Loi électorale premier paragraphe, lequel garantit la liberté d’expression des médias en spécifiant qu’il ne s’agit pas d’une dépense électorale ». La créatrice du site insiste, elle aussi, sur le fait qu’elle est une simple citoyenne. Elle n’aurait, en fait, rien dépensé pour créer le site, sauf son travail bien sûr, et l’hébergement du site lui aurait été offert gratuitement.

Selon moi, le DGE a tort dans son interprétation de la Loi électorale. Il l’interprète pour lui faire dire ce qu’elle devrait peut-être dire, mais qu’elle ne dit pas. La disposition pertinente, le paragraphe 1 de l’article 404, exclut de la définition de « dépenses électorales »

la publication, dans un journal ou autre périodique, d’articles, d’éditoriaux, de nouvelles, d’entrevues, de chroniques ou de lettres de lecteurs, à la condition que cette publication soit faite sans paiement, récompense ou promesse de paiement ou de récompense, qu’il ne s’agisse pas d’un journal ou autre périodique institué aux fins ou en vue de l’élection et que la distribution et la fréquence de publication n’en soient pas établies autrement qu’en dehors de la période électorale.

Le texte anglais de cette disposition parle de

the cost of publishing articles, editorials, news, interviews, columns or letters to the editor in a newspaper, periodical or other publication, provided that they are published without payment, reward or promise of payment or reward, that the newspaper, periodical or other publication is not established for the purposes or in view of the election and that the circulation and frequency of publication are as what obtains outside the election period.

Le problème de liberaux.net, c’est qu’il ne s’agit pas d’ « un journal ou autre périodique ». Un périodique, selon le Dictionnaire de l’académie française, est une publication « qui paraît par livraisons successives, dans des temps fixes et réglés ». La référence, dans la Loi, à la fréquence de publication du « journal ou autre périodique » confirme que le législateur avait ce sens à l’esprit. Un quotidien, un hebdomadaire, une revue qui paraît dix fois l’an, ce sont des périodiques au sens de la Loi électorale. Un site web qui est mis à jour au gré de la motivation et des envies de son auteur n’en est pas un.

On pourrait être tenté de se rabattre sur le texte anglais, en apparence plus permissif, puisqu’il parle de « newspaper, periodical or other publication » (mes italiques). Mais même en mettant de côté la définition de “publication” de l’Oxford English Dictionary comme « a book or journal issued for public sale », à laquelle un site web ne correspond absolument pas, je pense que c’est bien le texte français qui reflète l’intention du législateur, vu la référence – dans les deux langues officielles – à la fréquence de la publication.

De plus, l’interprétation « technologiquement neutre » du DGE va à l’encontre de l’économie de l’article 404 de la Loi électorale qui contient des dispositions séparées, aux paragaphes 1, 2 et 3, s’appliquant respectivement à la presse périodique, aux livres et aux médias de télécommunication (radio et télévision). Selon moi, cette interprétation est donc erronée.

Il est sans doute regrettable – je dirais même ridicule – que la Loi électorale n’accomode aucunement l’expression des citoyens sur internet. En comparaison, la Loi électorale du Canada exempte de sa définition de « publicité électorale », à l’alinéa 319(d), « la diffusion par un individu, sur une base non commerciale, de ses opinions politiques sur le réseau communément appelé Internet ». On pourrait bien sûr se demander si cette exemption est suffisante. (Pourquoi s’applique-t-elle à des inidvidus, mais pas à des groupes, par exemple?) On pourrait aussi se demander une disposition « technologiquement neutre », s’appliquant à toute forme d’expression citoyenne, ne serait pas préférable à des dispositions particulières à chaque média. Quoi qu’il en soit, la disposition fédérale, c’est mieux que rien.

Or, la loi québécoise n’en contient pas d’équivalent. Il n’appartient pas au DGE, qui doit faire appliquer la loi, de la réécrire, si souhaitable cette réécriture soit-elle.