Charte de la honte et fédéralisme (II)

J’ai soutenu hier, me fondant sur l’arrêt de la Cour suprême dans  Saumur c. City of Québec, [1953] 2 SCR 299, que la constitution ne permet pas aux provinces d’adopter des lois dont le caractère véritable consiste à limiter la liberté de religion (même si elles peuvent adopter des lois qui ont la limitation de la liberté religieuse comme effet incident). Cette conclusion n’est pas libre de tout doute, mais elle m’apparaît défendable. Il faut donc nous demander si, advenant son acceptation par les tribunaux, elle mènerait ceux-ci à conclure à l’inconstitutionnalité de certaines dispositions de la Charte de la honte. Cette question, comme je l’expliquais hier, est d’une importance capitale, car un jugement à l’effet que la Charte de la honte excède la compétence de l’Assemblée nationale ne pourrait pas être contourné par le recours à la clause nonobstant de la Charte canadienne des droits et libertés, contrairement à un jugement fondé sur la violation de la liberté de religion.

Comme l’explique la Cour suprême dans le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières, 2011 CSC 66, [2011] 3 R.C.S. 837, aux par. 63-65,

[l]es tribunaux canadiens utilisent l’analyse du « caractère véritable » pour juger de la validité constitutionnelle des lois du point de vue du partage des compétences.  Le recours à cette doctrine suppose de se pencher sur l’objet et les effets de la loi comme première étape pour décider si elle relève d’un chef de compétence donné. …

La preuve intrinsèque, telles les dispositions qui énoncent les objectifs et la structure générale du texte législatif, peut en révéler l’objet.  La preuve extrinsèque, comme le Hansard ou d’autres comptes rendus du processus législatif, peut aussi contribuer à déterminer quel est l’objet d’un texte législatif.  Par ailleurs, les effets d’un tel texte s’entendent de son effet juridique ainsi que des conséquences pratiques de son application …

Quel est donc le caractère véritable de la Charte de la honte, et particulièrement de ses articles 5 (celui qui interdit le port de symboles religieux « ostentatoires » à tout « membre du personnel d’un organisme public ») et  10 (qui autorise le gouvernement à imposer la même interdiction aux employés de compagnies ou organismes privés avec qui il fait affaire ou qu’il subventionne)?

En ce qui concerne l’objet de ces dispositions, le gouvernement soutiendra qu’elles visent, selon les termes du préambule de la Charte de la honte, à « affirme[r] les valeurs que constituent la séparation des religions et de l’État ainsi que la neutralité religieuse et le caractère laïque de celui-ci » et à mettre en oeuvre ces valeurs. En soi, ces objectifs ne peuvent être critiqués, puisqu’un gouvernement provincial a bien sûr le droit (et même le devoir) d’assurer son caractère laïc. Cependant les affirmation d’un gouvernement au sujet des objectifs poursuivis par une loi ne peuvent pas être acceptés sans examen critique. À cet égard, les tribunaux devraient tenir compte des affirmations du ministre responsable du projet de Charte de la honte, Bernard Drainville, rattachant ce projet à une supposée lutte à « l’extrémisme » qui, comme je l’expliquais ici, relève du droit criminel plutôt que d’une quelconque compétence provinciale. Cependant, c’est en tenant compte des effets de la Charte de la honte que son objet et son caractère véritable deviennent plus clairs.

Ces effets consistent, on le sait, essentiellement à exclure de la sphère gouvernementale dans son sens le plus large, et même de certaines parties du secteur privé, les manifestations visibles de certaines religions ― mais pas de la religion réelle ou notionnelle de la majorité. La situation est donc similaire à celle qui était en cause dans Saumur, où la Cour suprême a invalidé une règle d’apparence neutre qui servait en fait ― et dont on savait qu’elle allait servir ― à éliminer les manifestations d’une religion précise. Le fait qu’une loi qui prétend affirmer et mettre en oeuvre la laïcité de l’État ne s’occupe aucunement d’entorses réelles à ce principe qui existent au Québec, qu’il s’agisse du crucifix à l’Assemblée nationale ou de prière dans les conseils municipaux suggèrent également que son caractère véritable consiste non pas en l’affirmation de la laïcité, mais en l’exclusion sélective de certaines manifestations religieuses jugées indésirables.

La forme même de la Charte de la honte est un indice important de ce qu’elle est réellement une loi visant à limiter la liberté de religion. Le gouvernement dira qu’elle est une loi relative à la « la tenure des charges provinciales » (par. 92(4) de la Loi constitutionnelle de 1867) dans la mesure où elle s’applique aux fonctionnaires, une loi relative à « l’administration des prisons publiques » (92(6)) dans la mesure où elle s’applique aux gardiens de prison, une loi relative aux « institutions municipales dans la province » (92(8)) dans la mesure où elle s’applique aux employés municipaux, etc. Sauf que, justement, le fait même qu’il s’agisse d’une seule et même loi suggère fortement, me semble-t-il, qu’elle concerne fondamentalement les manifestations de croyances religieuses, et non ces autres objets par lesquels on tentera de la justifier. Autrement dit, ce n’est pas une loi pour l’administration de la fonction publique, des prisons, des municipalités etc. qui a des effets incidents sur des pratiques religieuses. C’est plutôt, par son caractère véritable, une loi réprimant certaines pratiques religieuses qui a des effets incidents sur la fonction publique, les prisons, les municipalités etc. 

Or, une telle loi, selon une pluralité de juges dans Saumur, relève du droit criminel, et donc de la compétence fédérale en vertu du paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867. L’Assemblée nationale ne peut validement l’adopter.

La Charte de la honte et le fédéralisme (I)

J’ai déjà soutenu que, dans la mesure où elle serait justifiée comme une mesure de lutte à l’intégrisme religieux, la Charte de la honte du Parti québécois excède les compétences législatives du Québec. Cependant, il semble improbable que l’argument, manifestement fallacieux, de la lutte à l’intégrisme soit en fait invoqué devant les tribunaux pour justifier la constitutionnalité de ce projet. Néanmoins, la question de la compétence, en vertu de l’article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, de l’Assemblée nationale à l’adopter mérite d’être posée.

Car, si le fait que la Charte de la honte enfreint la garantie de liberté religieuse tant de la Charte canadienne des droits et libertés que de la Charte des droits et libertés de la personne (alias la Charte québécoise) ne fait pas vraiment de doute pour moi ou pour la plupart des constitutionnalistes, l’Assemblée nationale demeurerait libre de contourner un jugement le confirmant en invoquant la clause « non-obstant » de ces Chartes. Elle ne pourrait pas le faire d’un jugement statuant que la Charte de la honte excède ses compétences législatives. Or, réflexion faite, je crois qu’il y a au moins un très bon argument à l’effet que certaines dispositions du la Charte de la honte ― l’article 5 (qui interdit le port de « symboles religieux ostentatoires » par les employés de l’État) et l’article 10 (qui autorise le gouvernement à étendre cette interdiction aux employés d’entreprises privées avec lesquelles il fait affaire et d’organismes qu’il subventionne) ― excèdent effectivement la compétence de l’Assemblée nationale. Pour éviter de faire des billets beaucoup trop longs, je me limiterai, dans celui-ci, à expliquer la jurisprudence pertinente sur la question, gardant son application à la Charte de la honte pour un billet subséquent.

L’arrêt de principe au sujet de la compétence d’une législature provinciale à interférer avec la liberté religieuse est Saumur c. City of Québec, [1953] 2 SCR 299, où la Cour suprême a statué qu’une législature provinciale ne pouvait autoriser un règlement municipal permettant aux autorités policières d’interdire la distribution de dépliants d’une religion jugée indésirable (en l’occurrence, les témoins de Jéhovah). La province a soutenu que le règlement en cause ne portait que sur la circulation, mais, la preuve établissait que, tant par son objet que par son application réelle, il visait particulièrement les témoins de Jéhovah, impliquant donc leur liberté de religion.

Trois juges ― le juge en chef Rinfret et les juges Taschereau et Kerwin auraient statué que la liberté de religion était comprise parmi « la propriété et les droits civils » sur lesquels la province peut légiférer (ou déléguer son pouvoir législatif à une municipalité) en vertu du paragraphe 92(13) de Loi constitutionnelle de 1867. (Le juge en chef et le juge Taschereau auraient conclu à la validité du règlement et de son application aux Témoins de Jéhovah, alors que pour le juge Kerwin, cette application contrevenait néanmoins à la Loi sur la liberté des cultes et était donc invalide.)

Pour quatre juges ― les juges Rand, Estey, Locke et Kellock ― la liberté de religion n’est pas comprise dans les « droits civils » sujets à la législation provinciale. Si une législature canadienne peut la restreindre, c’est le Parlement fédéral agissant en vertu de sa compétence sur le droit criminel.  (Avec le juge Kerwin, ils composent la majorité de la Cour qui conclut que le règlement en cause ne pouvait être appliqué comme il l’était aux témoins de Jéhovah.)

Finalement, les deux autres juges ― Cartwright et Fauteux ― auraient statué que le règlement en cause portait véritablement sur la circulation et la prévention de conditions donnant lieu au crime, des compétences provinciales, et qu’il n’affectait donc la liberté de religion que de façon incidente. Le juge Cartwright écrivait, à la p. 387, qu’

[i]t may well be that Parliament alone has power to make laws in relation to the subject of religion as such, that that subject is, in its nature, one which concerns Canada as a whole and so cannot be regarded as of a merely local or private nature in any province or as a civil right in any province; but we are not called upon to decide that ques­tion in this appeal and I express no opinion upon it. I think it clear that the provinces, legislating within their allotted sphere, may affect the carrying on of activities con­nected with the practice of religion.

En somme donc, quatre juges contre trois ont conclu que les législatures provinciales ne pouvaient adopter de lois dont le caractère véritable consistait à limiter la liberté de religion, celle-ci ne faisant pas partie des « droits civils » au sens du par. 92(13). Par contre, cinq juges ont conclu que les provinces pouvaient adopter des lois valides en vertu d’un autre chef de compétence et ayant des effets incidents sur la liberté religieuse.

Avant d’aborder la question de l’application de Saumur à la Charte de la honte, il faut soulever, brièvement, celle de l’applicabilité en 2014 de cet arrêt et de toute la jurisprudence des années 30 et 50 qui a donné naissance à la théorie de l’ « Implied Bill of Rights ». D’une part, l’enchâssement de la Charte canadienne peut sembler l’avoir privée de sa raison d’être. D’autre part, dans Dupond c. Ville de Montréal,[1978] 2 RCS 770, la majorité de la Cour suprême, sous la plume du juge Beetz, semble rejeté l’approche de la pluralité dans Saumur qui faisait de la liberté de religion une matière unique couverte par la compétence du Parlement en matière de droit criminel.

Par contre, Dupond n’a pas formellement renversé Saumur et les autres arrêts de l’Implied Bill of Rights. Au contraire, le juge Beetz a souligné que le règlement en cause dans Dupond « ne port[ait] atteinte à la liberté de religion, à la liberté de la presse ou d’expression … de manière à amener la question sous le pouvoir du Parlement en matière de droit criminel » (p. 795). Dupond semble être conséquent avec, au moins, la théorie majoritaire dans Saumur, voulant qu’une loi provinciale puisse avoir des effets incidents sur la liberté de religion. De plus, dans le Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale (Î.-P.-É.), [1997] 3 R.C.S. 3, le juge en Chef Lamer a fait référence à la théorie de l’Implied Bill of Rights et à la jurisprudence qui y a donné naissance avec une apparente approbation (par. 102-103).

Quant à l’effet de la Charte canadienne, il est évident que  son enchâssement, les justiciables et les tribunaux ne sentent normalement pas le besoin d’avoir recours à des arrêts tes que Saumur. Cependant, cela ne veut pas dire que la Charte a rendu cette jurisprudence obsolète. En fait, la Charte elle-même dispose, à l’art. 31, qu’elle « n’élargit pas les compétences législatives de quelque organisme ou autorité que ce soit ». Si une atteinte à la liberté religieuse excédait les compétences législatives d’une province avant 1982, elle les excède encore aujourd’hui.

Voici donc le cadre juridique dans lequel il faut aborder la question de la constitutionnalité, sur le plan du fédéralisme, de la Charte de la honte. Ce cadre est quelque peu incertain, notamment en raison de doutes que soulève Dupond sur la validité de la jurisprudence telle que Saumur, mais il permet, à mon avis, de soulever des doutes sérieux sur la constitutionnalité de la Charte de la honte, comme j’essaierai de le démontrer dans un prochain billet.

Le voile et le cadenas

Depuis une dizaine de jours, les défenseurs de la Charte de la honte, au premier chef Bernard Drainville, qui en est le ministre responsable, semblent avoir trouvé une nouvelle justification pour leur projet: la lutte à l’intégrisme. M. Drainville prétend désormais que, si on est contre l’intégrisme, on doit être pour la charte, qui serait selon lui un « outil indispensable » pour lutter contre ce phénomène. Ces affirmations sont fausses, comme d’autres, par exemple Rémi Bourget et la Fédération des femmes du Québec l’ont expliqué. Michel Seymour a, à juste titre, qualifié ce discours de « manichéen ». Cependant, ce qui m’intéresse ici, c’est l’effet de cette nouvelle justification supposée sur l’évaluation de la constitutionnalité du projet de loi 60.

Il faut souligner que la lutte à l’intégrisme ne faisait pas partie des justifications invoquées au moment où le projet de la Charte de la honte avait été dévoilé. Dans mon analyse de la constitutionnalité de ce projet, j’en avais relevé trois: le besoin de règles communes ou de balises, la neutralité de l’État et l’égalité entre les hommes et les femmes. Sauf que, comme moi et d’autres l’avons souligné, le projet était peu lié à ces objectifs et, de toute façon, disproportionné. Les objectifs invoqués ne pouvaient en justifier la constitutionnalité. Qu’en est-il donc de la lutte à l’intégrisme?

Selon moi, invoquer cet objectif rendrait l’invalidation de la Charte de la honte plus, plutôt que moins, probable. Car non seulement la Charte est-elle un fort mauvais moyen pour réaliser cet objectif, mais l’objectif en soi n’en est pas un que la législature du Québec est constitutionnellement autorisée à poursuivre.

Le Québec a déjà essayé, dans le passé, de faire la lutte à une idéologie impopulaire et dangereuse par des moyens répressifs. C’était la Loi protégeant la province contre la propagande communiste, mieux connue sous le nom de la « Loi du cadenas ». Dans son célèbre jugement Switzman c. Elbing, [1957] S.C.R. 285, la Cour suprême l’a invalidée, statuant que le discours politique n’était sujet à la réglementation provinciale. À la lecture de ce jugement, les similitudes entre la « Loi du cadenas » et la Charte de la honte deviennent frappantes.

Pour la majorité de la Cour, la mise au ban de l’idéologie communiste que la « Loi du cadenas » visait à accomplir était du droit criminel, domaine réservé exclusivement au Parlement fédéral en vertu de l’article 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, et ce, malgré le fait que l’effet immédiat de cette loi était d’affecter les droits de propriété qui sont, normalement, du ressort de la province. Comme l’expliquait le juge Fauteux, à la p. 320,

[s]eul le Parlement, légiférant en matière criminelle, a compétence pour décréter, définir, défendre et punir ces matières d’un écrit ou d’un discours qui, en raison de leur nature, lèsent l’ordre social ou la sécurité de l’État.

Le juge Taschereau était le seul à croire que la proscription du communisme ne tenait pas du droit criminel et visait seulement « prévenir les crimes, les désordres, comme la trahison, la sédition, les attroupements illégaux, déclarés des crimes par l’autorité fédérale, et pour faire disparaître les conditions qui sont de nature à favoriser le développement du crime » (aux pp. 294-95) ― une liste d’objectifs fort similaires aux effets que les défenseurs de la Charte de la honte imputent à cette dernière. Ainsi, si l’objectif réel de cette Charte est lutter contre l’intégrisme, elle est inconstitutionnelle, car ultra vires de la législature du Québec.

Avant de conclure, cependant, il vaut la peine de s’attarder au jugement du juge Rand. Celui-ci a souligné que, si la loi en cause visait le communisme ou le bolchevisme, aurait tout autant pu viser « n’importe quelle autre doctrine ou théorie économique, politique ou sociale » (p. 305, ma traduction). Ainsi,

[l]’objectif de la loi est de prévenir […] ce qu’on considère être un empoisonnement de l’esprit des hommes, de protéger l’individu de l’exposition à des idées dangereuses, bref, de le protéger des inclinaisons de sa propre pensée (p. 305).

Voilà, encore une fois, qui rappelle drôlement le discours des partisans de la Charte de la honte. Certaines, voire même toutes les formes de croyance religieuse, sont considérés comme un empoisonnement des esprits, et il faut en cacher l’existence pour éviter d’exposer les citoyens à ces idées néfastes. Pourtant, comme le rappelait le juge Rand, notre système de gouvernement démocratique « présuppose la capacité des hommes, agissant librement et maîtres de soi, de se gouverner » (p. 306) sans qu’on impose de l’extérieur  des contraintes sur les idées auxquelles ils auront accès. En prétendant que la simple vue d’un symbole religieux encouragera un citoyen à se tourner vers l’intégrisme, les partisans de la Charte de la honte démontrent bien le mépris qu’ils ont pour notre capacité à faire la part des choses.

L’argument de l’intégrisme n’aidera donc pas le gouvernement du Québec à défendre la constitutionnalité de la Charte de la honte. Cependant, si mensonger et voué à l’échec soit-il, il est utile car il nous fait apparaître clairement la généalogie intellectuelle de ce projet. Il ne remonte pas, comme aime le prétendre Jean-François Lisée, à Thomas Jefferson. Son origine est moins ancienne et plus québécoise. Elle se trouve non pas dans le siècle des lumières, mais dans la grande noirceur.

Pas trop mal

Radio-Canada rapporte que le Parti libéral du Québec a annoncé sa (nouvelle) position sur les symboles religieux dans la fonction publique. Beaucoup moins répressive que celle du Parti québécois, incarnée dans la Charte de la Honte (que j’ai critiquée à répétition), elle n’en souffre pas moins de certaines incohérences, et n’est pas aussi libérale qu’elle n’aurait dû l’être.

Le PLQ ne s’oppose pas généralement au port de symboles religieux par les employés de l’État, sauf les vêtements couvrant le visage, ainsi que le tchador, considéré comme un « symbole d’oppression et de retrait de la société ». En ce qui concerne les autres symboles religieux, pour les employés actuels, il n’y aura aucune restriction. Quant aux nouveaux employés, ceux qui portent un uniforme (par exemple, les policiers) pourront demander un accommodement, qui leur sera accordé si, en sus de conditions habituelles, ils pourront établir qu’ils font les « efforts nécessaires pour s’intégrer dans [leur] milieu de travail ».  Par ailleurs, le PLQ ne semble pas vouloir retirer le crucifix de l’Assemblée nationale, considérant qu’il s’agit d’un objet patrimonial ne contrevenant pas à la neutralité de l’État.

Que le PLQ accepte les symboles religieux, dont rien ne justifie l’interdiction, est évidemment une bonne chose. Par contre, l’interdiction du tchador ― qui ne cache pas le visage, raison invoquée pour justifier l’interdiction de la burqa et du niqab ― est une incohérence dictée, sans aucun doute, par les vacillations politiques dans lesquels les députés libéraux se sont empêtrées, et non par un principe quelconque. Bien de choses peuvent symboliser l’oppression et la marginalisation aux yeux de certains, mais représenter un engagement volontaire pour d’autres. Ce n’est pas une raison pour les interdire. Par ailleurs, je soupçonne que le cas d’employées de l’État portant le tchador est purement hypothétique (tout comme celui de celles portant le niqab!). Pourquoi donc s’entêter à en parler de façon préventive?

Je ne comprends pas, non plus, pourquoi il différencie son traitement des employés actuels et futurs en la matière. Si un symbole religieux n’est pas problématique, il ne l’est pour aucun employé, peu importe sa date d’embauche. De plus, il est répressif de demander à un employé de prouver qu’il fait des « efforts pour s’intégrer dans son milieu de travail ». À quel genre d’inquisition de tels employés devront-ils se soumettre pour faire cette preuve? Que sont, au juste, « les efforts nécessaires pour s’intégrer dans son milieu de travail »? Faut-il jouer à la 6/49 avec les collègues? Connaître par coeur les chansons de Céline? Manger du porc à la cabane à sucre? Cet élément de la position du PLQ est aussi illibéral que bizarre.

Quant au crucifix de l’Assemblée nationale, la position du PLQ sur ce point est tout simplement hypocrite. Il est absurde de prétendre qu’un crucifix ― ou une prière ― ne sont pas religieux.

Malgré tout, ce n’est pas trop mal. Le crucifix n’a pas empêché le Québec de se laïciser (preuve que les apparences sont trompeuses ― celle de religiosité excessive autant que peut l’être celle de laïcité), et on peut toujours espérer que la preuve d’ « efforts pour s’intégrer », bien que potentiellement oppressive et discriminatoire ne sera très exigeante en pratique. Il demeure que, si les grands principes de la position du PLQ sont libéraux, la peur électoraliste l’amène tout de même à les compromettre dans une certaine mesure.

***

NOTE: Ce billet remplace une version précédente beaucoup plus dure à l’endroit du PLQ. Celle-ci était basée sur un reportage de Radio-Canada qui donnait une impression très différente de la position du PLQ, et qui a lui-même été très considérablement modifié depuis. J’espère que mes lecteurs m’excuseront ― mais je trouve inexcusable le travail bâclé initial de Radio-Canada.

Le PQ et le Tea Party

Le mois dernier, Martin Patriquin avait fait grand bruit avec une chronique publiée dans le New York Times, où il affirmait qu’avec son projet de Charte de la honte, « en courtisant cet électorat blanc, populiste, rural, le Parti québécois, un parti de gauche, semble s’être aventuré sur en territoire du Tea Party » (ma traduction). Le gouvernement en a été assez offusqué pour que Bernard Drainville et François Lisée envoient une lettre au Times, parfaitement ridicule du reste, se comparant à Thomas Jefferson. Or, un billet publié cette semaine sur I-CONnect suggère que M. Patriquin avait parfaitement raison de comparer les partisans de la Charte de la honte au Tea Party.

Dans ce billet, intitulé « The Rise of the “Lost Constitution” Argument Within Right-of-Center Politics in the United Kingdom and United States of America », Jamie Fletcher explique que le Tea Party (tout comme le UK Independence Party, un parti d’ (extrême) droite populiste, auquel le PQ voudrait encore moins être comparé, je suppose, qu’au Tea Party) a « placé la “constitution perdue” au centre de [son] programme politique » (ma traduction ici et ci-dessous). Cette « constitution perdue » (selon l’expression de Randy Barnett) est celle qui aurait été oubliée ou même abolie à la suite d’un processus politique illégitime qui a débuté avec le New Deal et dont la présidence de Barack Obama est un paroxysme. Sans avoir eu recours au processus d’amendement prévu par le texte constitutionnel (et donc le seul qui soit légitime), une transformation politique et juridique aurait excisé de la constitution la protection de la liberté individuelle et de l’autonomie des États qui en étaient jadis les éléments clés et qui ont fait la grandeur des États-Unis. Le résultat, c’est qu’un « palier de gouvernment plus grand, moins redevable démocratiquement, légitime et représentatif » ― c’est-à-dire le gouvernement fédéral ― aurait « dérobé le pouvoir des unités de gouvernement plus petites », intervenant de plus en plus dans les affaires réservées aux États par la tradition et par la Constitution elle-même (notamment, par son 10e Amendement).

Or, cette position trouve un écho dans le discours tenu par le Parti québécois depuis bien des années, mais tout particulièrement depuis qu’il a fait de la Charte de la honte son cheval de bataille. À première vue, cette affirmation peut sembler surprenante, puisque le PQ cherche ostensiblement à créer une toute nouvelle constitution pour le Québec plutôt qu’à restaurer une ancienne. Cependant, si on s’attarde son argumentaire, on se rend compte que tout n’est pas si simple. Car, même s’il tient, en théorie du moins, au « projet de pays » et de constitution d’un Québec indépendant, le PQ emploie une rhétorique de constitution perdue pour le justifier. Il le fait encore davantage pour justifier la Charte de la honte.

La constitution perdue du PQ, c’est la constitution canadienne des années 60 et 70,  d’avant le rapatriement de 1981-82, d’avant la « la Charte à Trudeau » qui aurait imposé au Québec la doctrine honnie du multiculturalisme et le pouvoir des juges de la Cour suprême. Tout comme la constitution perdue du Tea Party, celle du PQ aurait été subvertie par un processus politique et judiciaire illégitime, le rapatriement et l’adoption de la Charte canadienne s’étant fait sans le consentement du Québec. Tout comme le Tea Party, le PQ déplore un transfert du pouvoir à un organe anti-démocratique (en l’occurrence, la Cour suprême du Canada) qui priverait la province de son autonomie traditionnelle et constitutionnelle. Cette autonomie est associée non pas strictement à la grandeur nationale, mais plutôt à une pureté culturelle qui joue le même rôle dans le discours nationaliste québécois que cette dernière dans le discours de l’exceptionalisme américain.

Une partie, du moins, du mouvement indépendantiste aurait accepté la légitimation rétrospective de ces développements, avec les accords du lac Meech et de Charlottetown, mais ces alternatives à l’indépendance n’ont pas abouti. L’indépendance du Québec est donc présentée non (seulement) comme un nouveau départ, un projet orienté entièrement vers l’avenir, mais (aussi) comme le moyen de retrouver une constitution à jamais perdue dans le système fédéral canadien. Et, à défaut de l’indépendance ou en l’attendant, la Charte de la honte serait un moyen de réaffirmer l’autonomie et l’exception culturelle québécoises, de marquer une différence face au multiculturalisme canadien envahissant, et de souligner la primauté du législateur québécois sur les juges fédéraux.

Certes, on peut se demander si ce discours constitutionnaliste n’est pas que de la frime, de la fumisterie qui sert à cacher ou à donner une expression politiquement correcte au ressentiment contre le changement. Eoin Carolan soulève cette possibilité dans sa réplique au prof. Fletcher (au même lien, mais plus bas). En deçà de la rhétorique constitutionnaliste du Tea Party (et du UKIP), suggère le prof. Carolan, il pourrait y avoir des

réponses complexes de groupes particuliers à la façon dont leur pouvoir politique et leur influence perçus se retrouvent sous pression des changements de la démographie, des valeurs politiques ou d’autres développements internationaux ou institutionnels. Si ces groupes perçoivent le gouvernement comme de moins en moins représentatif de leurs intérêts ― et donc illégitime ― il peuvent naturellement chercher le réconfort dans une époque passée où les politiques gouvernementales étaient plus proches de leurs propres opinions.

Je suis disposé à croire que cela explique en partie la pensée et la rhétorique de plusieurs de ceux qui s’identifient au Tea Party et d’une partie considérable des partisans de la Charte de la honte. Cependant, il serait injuste de nier carrément le sérieux de la « constitution perdue ». Car des changements constitutionnels bien réels se sont effectivement produits, tant aux États-Unis qu’au Canada, à la fois au niveau du droit et à celui des des idées reçues. En ce sens, la rhétorique de la « constitution perdue » s’appuie sur des faits, même si la présentation de ces faits n’est pas exempte d’exagération et inclut une part de demi-vérités. On peut et doit rectifier ces dernières mais, surtout, une critique de ce discours peut et doit remettre en question la prétention que les changements constitutionnels qu’il critique sont illégitimes.

Évidemment, les cas américain et québécois ne sont pas identiques. Il se peut bien que la rhétorique de la « constitution perdue » se justifie davantage dans un cas que dans l’autre. Quoi qu’il en soit, et sans porter de jugement sur le cas américain, je suis persuadé qu’elle est injustifiée dans le cas du Québec. Il n’en demeure pas moins qu’il est un élément important du discours péquiste. Et que, dès lors, le parallèle entre le PQ et le Tea Party est pleinement justifié.

Defying Shame

A number of institutions in Québec, notably Montreal’s Jewish General Hospital and the English Montreal School Board, have announced their intention to defy the Charter of Shame prohibiting their employees from displaying “conspicuous” religious symbols ― if, that is, the Charter is ever enacted. In other words, these institutions are threatening to engage in civil disobedience, in response to what they see as a law that goes against their core values. Although I fully agree, and have argued at length in previous posts too numerous to link to, that this law would be a great iniquity, I think that institutional civil disobedience in response to it would raise difficult questions, which have not so far been discussed.

Some of these questions are of the kind anyone who considers engaging in civil disobedience ought to address. The most general and fundamental one is what is it that justifies one in defying democratically enacted law. Of course, that question has been answered before ― perhaps most famously by Henry David Thoreau and Martin Luther King Jr. Interestingly, both Thoreau and King gave fairly elaborate (and quite different) explanations of what they regarded as the government’s proper role, in addition to saying why they thought the governments to which they were subject strayed so far from it as to justify disobedience. However vague, these explanations make it possible to judge their actions. As has been said on a grander but similar occasion, “a decent respect to the opinions of mankind requires that they should declare the causes which impel them” to take the positions they do.

But there is also a more specific question to be answered by those who would defy the Charter of Shame. Are they justified in engaging in civil disobedience in a situation where they can, instead, address themselves to the courts and have the law they intend to defy struck down? Thoreau’s differences with government of the United States were not of the justiciable kind; King faced a judiciary that was unwilling to give him the justice to which he was entitled under the U.S. Constitution. By contrast, there is every reason to believe that the The Charter of Shame will be invalidated by the courts. Why break the law, then, rather than use the procedure it puts at one’s disposal to obtain the result one seeks? It is a quicker way to that result, perhaps, but if one believes in the Rule of Law, must one not sometimes take the longer, but lawful road? It is one thing to engage in civil disobedience when that road is blocked; it is another one, and arguably subject to a heavier burden of justification, to do it when the road is wide open.

And then there questions which arise because those who now proclaim their intention to defy the Charter of Shame are not individuals, but organizations. Does it even make sense for an organization to engage in civil disobedience? Civil disobedience is closely linked to conscience ― and a organization might not have a conscience, as we are frequently reminded these days by those, on the American left, who angrily insist that corporations can have no right to free speech or free exercise of religion. Now, Thoreau at least had no doubts in this respect (though the point, I think, is rather tangential to his argument): “[i]t is truly enough said,” he wrote, “that a corporation has no conscience; but a corporation of conscientious men is a corporation with a conscience,” and I am inclined to agree with him. However, this position is not entirely free from difficulties, some of them similar to those I discussed here. And note that my rhetorical move of speaking of limits on the government rather than individual rights, which I suggested as a solution to the corporate rights conundrum, does not work in the case of civil disobedience, which is very much an exercise of individual freedom, not the imposition of a limit on the government.

Perhaps more importantly, though, even if one concludes, as I think one should, that organizations ― Thoreau’s “corporations with a conscience” ― can, in abstracto, engage in civil disobedience, one should still think about their moral responsibilities in doing so. A person who engages in civil disobedience must be prepared to go to prison for it, as Thoreau and King were. But if such a person is indeed put to prison, the cost of his standing on his conscience is borne by him alone ― and maybe by his family. An organization such as the English Montreal School Board or the Jewish General Hospital cannot be imprisoned. But they can be deprived of funding, and perhaps even dissolved, both of which would hurt their employees whom they are trying to defend, and the people taking care of whom is their main job. As a quip in Soviet times had it, “Galileo’s neighbour scientist also knew that the Earth moved, but he had a family.” A principled stand that is commendable in a solitary individual like Thoreau, might not be for those with responsibilities to others, and especially for organizations with responsibilities to thousands of vulnerable people.

All that is not to say, conclusively, that the English Montreal School Board and the Jewish General are wrong ― only that their position raises questions worthy of serious thought. Of course, it may well be that this position is nothing but posturing, cost-less so long as the Charter of Shame is not enacted, which hopefully it never will be. But it might be, alas, and anyway, civil disobedience is a serious matter, which should not be threatened, I think, without having thought through its moral implications.

Bad Poetry

“A statute is written to entrap meaning, a poem to escape it.” So writes Hillary Mantel in Bring Up the Bodies. That’s true ― normally. But some statutes are in fact written to escape meaning rather than to capture it. They are usually bad statutes, and often bad poetry. What was first mooted as the Charter of Secularism, then became the Charter of Québec Values, and has now become Bill no. 60: Charter affirming the values of State secularism and religious neutrality and equality between women and men, and providing a framework for accommodation requests ― which, following André Pratte, I will from now on refer to, for brevity and clarity’s sake, as the Charter of Shame ― is a case in point.

I have criticized the Charter of Shame repeatedly (my posts on its various versions are collected here), arguing that it was unjust, illiberal, discriminatory, and indeed reminiscent of some (early) Nazi laws. All of these criticisms remain in force. The bill that Bernard Drainville finally presented yesterday differs only in minor ways from the proposals made public a couple of months ago. But having the text of the bill (a pdf document is available here) makes it possible to examine not only the substance but the form which the PQ’s xenophobia has taken.

The bill’s very first clause is a muddle:

In the pursuit of its mission, a public body must remain neutral in religious matters and reflect the secular nature of the State, while making allowance, if applicable, for the emblematic and toponymic elements of Québec’s cultural heritage that testify to its history.

But the real question, all long, has been what it means to “remain neutral in religious matters.” Does it, for instance, mean not having town council meetings open with prayers? What if the prayer, as the Québec Court of Appeal has held, is not really a religious exercise but an element of Québec’s cultural heritage? Can a prayer really be that? The bill does nothing to answer these questions ― it is not meant to.

Consider next the Charter of Shame’s most discussed and most controversial provision, the ban on public employees wearing religious symbols. Mr. Drainville used little drawings to explain that it is meant to apply to the Muslim veil or the yarmulke, as well to large crosses,  but not to  small crosses, or crescent or star of David pendants. But a bill cannot use pitcograms ― it has to find a verbal formula to convey meaning. They say that an image is worth a thousand words, but clause 5 of the Charter of Shame makes do with just 33:

In the exercise of their functions, personnel members of public bodies must not wear objects such as headgear, clothing, jewelry or other adornments which, by their conspicuous nature, overtly indicate a religious affiliation.

What meaning does it convey though? Does a hijab have a “conspicuous nature”? Perhaps to Mr. Drainville it does. To those less fearful of people who look differently from themselves, it might not. To an Islamist fanatic, it is not the hijab but an uncovered head that is conspicuous. A court called upon to interpret this provision will not adopt a fanatic’s viewpoint ― but must it adopt Mr. Drainville’s? Conversely, a small cross of the sort that many Christians surely “overtly indicates a religious affiliation,” and ― depending on just how it is worn ― it can easily be visible. Who says it is not conspicuous?

Another well-publicized requirement of the Charter of Shame is the ban on full face veils that applies both to public employees and to those receiving public services. But does it? Clause 7 provides that “[p]ersons must ordinarily have their face uncovered when receiving services from personnel members of public bodies” (emphasis mine), and its second paragraph specifically contemplates the possibility of “accommodation.” Presumably, Mr. Drainville is not quite heartless enough to throw niqab-wearing women out of emergency rooms, but reading this bill, we can hardly tell.

And so it goes on, from fudge to equivocation to understatement. Will the obligations imposed by the Charter of Shame apply to those in the private sector who do business with the government? If the government so decides if “warranted by the circumstances” (clause 10). What will happen to employees who refuse to take off a religious symbol? They’ll get a talking to (clause 14). And what then? Will they be fired? Silence.

It is a staple of formal accounts of the Rule of Law that making law public is likely to make it, if not substantively better, then at least less bad, because legislators do not like to make their bad intentions clear. Yet we know that this is not always so; openly iniquitous laws are sometimes enacted. But it is true often enough. And so with the Charter of Shame: it is iniquitous enough, and yet in many ways it dares not proclaim the discrimination it works openly.

It is indeed a statute written to escape its own meaning. It is poetry, poetry of the worst kind, poetry that gives the Vogons’ a run for its money. It must not become law.

“We All Have to Compromise”

Once again, apologies for the last week’s silence. I have a good excuse for once, however: I was in Israel to participate in a workshop on the “Law in a Changing Transnational World” at the Tel-Aviv University. The workshop was very instructive, and I plan on having a few posts in the coming days and weeks dealing with things I learned or heard about there. For now though, I will start with an anecdote, a story about what happened to me. I haven’t indulged into much of that here, nor do I intend to, but this particular story is, I think, directly relevant to some of the things I have been blogging on.

The story is from my flight back to New York yesterday. I had a window seat. My neighbour was an old and very conservatively dressed lady (a scarf over her hair, long skirt, etc.). And in the aisle seat next to her was supposed to sit an Ultra-Orthodox Jewish man ― referring to him as a gentleman, as you will presently see, would not have been appropriate. When he came to his seat and saw the seating arrangements, he asked me ― but not my neighbour ― if I would mind changing places with her. I asked why. “Because,” he said, “I don’t like like seating next to a lady.” I asked my neighbour what she thought about it. She squirmed. So I said that I’d rather stay where I was. The man was visibly annoyed and displayed his annoyance hovering around the seat he did not want to take for a minute or two ― and then went away, never to be seen again. (There were a few empty seats on the plane, fortunately.) As for my neighbour, she turned out to be a Talmud scholar, and, needless to say, very religious herself. She also turned out to be worldly, knowledgeable about all sorts of things, a pacifist, and very pleasant.

The reason I’m telling this story is, of course, the protracted, and often unseemly, debate about how to deal with expression of religion, in the West generally, and specifically in Québec in light of the “Values Charter” proposal. Those who would like to ban various forms of religious expression from the public sphere often argue that religious symbols such as the burka or the hijjab stand for gender inequality; some of them also say, with various degrees of laboured politeness, that religious people want to take over our societies and remake them in their image.

Well, there certainly was an awful lot of sexism, and perhaps even some aggression in our would-not-be neighbour. His behaviour and beliefs are distasteful ― and, by the way, hate-speech or anti-discrimination legislation should not prevent me (or anyone) from saying this. And, importantly, in our private interactions, we can and ought to resist that sort of behaviour.

But what the law should do about it is a very different matter. Not only did we not need the law to make this person go away ― in this case at least ― but no law could force him to change his retrograde beliefs. Certainly laws such as the proposed “Charter of Values,” which would ban public-sector employees from wearing “conspicuous” religious symbols would not eliminate or even reduce the bigotry that some religious beliefs encourage.

What such laws do, however, is to marginalize religious believers, regardless of their actual views on such matters as gender equality or the separation of religion and state. If the “Charter of Values” were enacted (and not invalidated, as it in fact would be, by courts), my neighbour might not be able teach in a university in Québec ― depending on whether her scarf is construed as a “conspicuous religious symbol,” a point on which Bernard Drainville’s pictograms provide no clear answer. Would excluding her advance the cause of equality? I think not. My neighbour, in fact, was a living illustration of the fact, which those who claim to defend equality by banning religious expression conveniently ignore or even deny, that religious, and even very religious, women are not always stupid, deluded, or oppressed. Many of them are smart, knowledgeable, and free in any meaningful sense.

She also proves that religious people generally are not all fanatics bent on world domination. In her own words, “we all have to make compromises.” And also try to see people, not just labels, in front of us.

Eux non plus

Je voudrais revenir sur le sujet de la laïcité des représentants de l’État, dont j’ai déjà énormément parlé en lien avec la « Charte des valeurs québécoises » proposée par le gouvernement du Québec. Un aspect du débat qui entoure cette proposition que je n’ai pas abordé jusqu’à présent, c’est l’existence d’un assez large consensus sur l’imposition de restrictions sur le port de signes religieux par certains représentants de l’État, ceux qu’on décrit généralement comme exerçant un pouvoir de coercition: les juges, les procureurs de la couronne, les gardiens de prison, et les policiers. Même plusieurs personnes qui se sont opposées à une interdiction qui s’étendrait à d’autres employés des secteurs public et para-public se sont prononcés en faveur de cette mesure plus limitée. Or, elle n’est pas davantage justifiée. Non seulement manque-t-elle de cohérence et n’est fort probablement pas permise par la jurisprudence de la Cour suprême, mais elle souffre du même vice de principe que l’interdiction générale à laquelle elle se veut une alternative raisonnable.

Tout d’abord, la définition d’employés de l’État exerçant un pouvoir coercitif est illogique. Les procureurs de la couronne, par exemple, n’exercent pas eux-mêmes un véritable pouvoir coercitif. Même s’ils sont évidemment un élément important dans un système coercitifs, leurs actions (même, par exemple, dans le cadre de négociations sur des plaidoyers de culpabilité) sont sujettes au contrôle des juges. D’autres employés de l’État, par contre, exercent un pouvoir réel sur des citoyens (pensons, par exemple, à la Régie des alcools, qui peut ― comme nous rappelle la cause de Roncarelli c. Duplessis), ruiner un restaurateur en agissant pour des motifs indus), mais ne sont pas visés par la mesure proposée. Le critère d’exercice de pouvoir coercitif semble une étiquette malhabile collée à une liste de représentants de l’État choisis plutôt en fonction de leur visibilité que de la nature de leurs fonctions. Du reste, une définition cohérente de ce qui est et ce qui n’est pas un pouvoir coercitif de l’État serait probablement très difficile à établir.

Ensuite, la jurisprudence de la Cour suprême en matière d’impartialité des juges permet de mettre en doute la constitutionnalité de l’interdiction proposée. La raison invoquée pour interdire le port de certains signes religieux par des représentants de l’État ― qu’il ne s’agisse que de ceux qui exercent un pouvoir coercitif on non ― c’est le devoir d’impartialité qui incombe à ceux-ci dans l’exercice de leurs fonctions. Or, dans R. c. S. (R.D.), [1997] 3 R.C.S. 484, la Cour suprême a statué qu’un juge ne suscite pas une « crainte raisonnable de partialité » même en faisant appel à une expérience et perspective personnelles qui lui sont propres ― dans cette affaire, il s’agissait de l’expérience d’une juge de première instance en tant que membre d’une minorité visible. Comme l’ont écrit les juges McLachlin et L’Heureux-Dubé (eh oui, cette même juge L’Heureux-Dubé qui aujourd’hui, heureusement de sa retraite, défend l’interdiction mur-à-mur de symboles religieux),

il est indubitable que dans une société bilingue, multiraciale et multiculturelle, chaque juge aborde l’exercice de la justice dans une perspective qui lui est propre. Il aura certainement été conditionné et formé par ses expériences personnelles, et on ne peut s’attendre à ce qu’il s’en départisse dès qu’il est nommé juge. …

Il est manifeste, et la personne raisonnable s’y attend, que le juge des faits est à juste titre influencé dans ses délibérations par sa propre conception du monde dans lequel ont eu lieu les faits litigieux. En effet, il doit s’appuyer sur ses acquis antérieurs pour exercer ses fonctions juridictionnelles. (Par. 38-39)

Or, si l’invocation d’expériences personnelles, y compris d’expériences vécues en tant que membre d’un groupe social particulier, ne cause pas de crainte raisonnable de partialité, on ne saurait a fortiori prétendre qu’une crainte de partialité est raisonnable dès le moment où un juge ne fait que manifester son appartenance à un tel groupe, sans que cette appartenance n’affecte son jugement. Et s’il en va de même pour les juges, il doit a fortiori en être autant des autres représentants de l’État. La crainte de partialité des fonctionnaires qui motive l’interdiction du port de symboles religieux n’est pas raisonnable, et ne devrait donc pas être considérée comme une justification suffisante, au sens de l’article 1 de la Charte canadienne des droits et libertés, pour restreindre la liberté religieuse.

Enfin, au-delà même de considérations pratiques ou juridiques, l’interdiction du port de symboles religieux au nom de la neutralité de l’État, peu importe à qui elle s’appliquerait, est illogique et injuste parce qu’elle suppose que l’appartenance religieuse est synonyme de partialité alors que l’appartenance à toutes sortes d’autres groupes ne l’est pas. Comme j’écrivais déjà dans cette chronique,

l’idée que l’apparence physique d’un fonctionnaire doit être neutralisée pour s’assurer qu’il exercera ses fonctions avec neutralité tient du mirage ou de l’hypocrisie. L’apparence physique d’une personne révèle généralement son appartenance à toutes sortes de groupes : à un sexe, à une race, à une certaine tranche d’âge. On ne songerait pas à imposer la burqa comme uniforme pour les fonctionnaires (hommes et femmes, bien entendu), pour éviter que les citoyens ne sachent s’ils sont servis par un homme ou par une femme, par un blanc ou un noir, un jeune ou une personne âgée.

 Nous savons que le fonctionnaire, le policier, le juge à qui nous faisons face appartient à un ou plusieurs de ces groupes. Pourtant, nous devons, comme citoyens, présumer de leur bonne foi et de leur neutralité.

 L’appartenance religieuse n’est pas différente des autres formes d’appartenance. Elle est, parfois, facilement identifiable. Mais il n’est pas davantage raisonnable de douter de l’impartialité d’une fonctionnaire qui porte le hijab du seul fait qu’elle est musulmane qu’il serait de douter de son impartialité parce qu’elle est une femme.

En bout de ligne, peu importe son champ d’application, l’interdiction de symboles religieux est le fait d’une hostilité à la religion, qu’on vise comme une forme d’appartenance singulièrement pernicieuse ― sans expliquer pourquoi elle l’est. Bien sûr, lorsque cette interdiction ne s’applique dans les faits qu’aux symboles de religions autres que celle de la majorité, elle est aussi manifestement discriminatoire. Le fait de ne l’étendre qu’à un groupe relativement restreint de représentants de l’État n’en change pas l’injustice et l’irrationalité.

Not Even Close

I said I would stop writing about the Québec Charter of Values for a while, but I’ll break that promise already, albeit only to report that a number of law professors have given their views on it in the last couple days. Their verdict is almost unanimous: the proposed Charter’s key part, the prohibition on state employees wearing “conspicuous” religious symbol is certainly unconstitutional.

First, there is this discussion in the Globe. Ten of the eleven participants (mostly professors, but also a couple of barristers) argue that the proposed Charter is unconstitutional. One of them goes so far as to say that “[t]he only question is how polite the court will be in stating so.” The lone dissenting voice is that of Daniel Turp, who these days teaches constitutional law at Université de Montréal. However, although the Globe does not say this, prof. Turp is a partisan ― he is both a former Bloc Québécois MP and and a former PQ member of Québec’s legislature. Prof. Turp is also rather fond of far-fetched constitutional arguments. His comments, which cite a number of decisions of the European Court of Human rights, but none of the Supreme Court of Canada, just aren’t persuasive.

And second, there is this op-ed by a distinguished group of law professors in the Journal de Montréal, arguing that it is unclear what purpose the ban on religious symbols serves or how it is connected to that purpose, and that it is, in any event, disproportionate. It “very unlikely” that it would be upheld by the courts.

My own conclusion, which I presented here, is exactly the same. The ban on religious symbols is unconstitutional. It’s not even close.